Danıştay 7. Daire E.1988/4813 K.1989/2275

YÜKÜMLÜ ŞİRKET ADINA KAÇAKÇILIĞA İŞTİRAK CEZASI KESİLEBİLMESİ İÇİN, ÖNCELİKLE İMALATÇI FİRMALARIN KAÇAKCILIK CEZASINI GEREKTİREN FİİLLERİNİN TESBİTİ VE İMALATÇI ŞİRKET BAKIMINDAN KESİLMİŞ BİR KAÇAKCILIK CEZASI BULUNMASI GEREKECEĞİ HK.<

Uyuşmazlık, yükümlü şirket adına, 213 sayılı kanunun 338.maddesi uyarınca, Aralık 1985 dönemine ilişkin olarak kesilen kaçakçılığa iştirak cezasını "dosyada bulunan inceleme raporunda; yükümlü şirketin faturasız mal ve hizmet alımlarında bulunduğu, bunların faturada gösterilmesi gereken katma değer vergilerinin de alıcı tarafından ödenmediği, satıcıların da bunları beyan dışı bıraktığının anlaşıldığı, 213 sayılı kanunun 344/9.bendine göre kasden vergi ziyaının (tutarı ne olursa olsun) kaçakçılık olarak sayıldığı,

buna göre faturasız mal ve hizmet alışları tutarı için fatura düzenlenmemesi nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisine uygulanacak kaçakçılık cezasının, yükümlü şirkete de uygulanması gerektiği, imalatçı firmalar nezdinde yapılan karşıt incelemeler neticesinde elde ettikleri hasılatı ve katma değer vergilerini beyan ettikleri, bu firmaların defterlerine bakılmasına gerek görülmediği hususlarının saptandığı,

213 sayılı kanunun 338.maddesi hükmü uyarınca belli bir menfaat karşılığında başka bir mükellefin vergi kaçırmasına yardım edilmesi halinde vergi kaçıran mükellef için kesilen cezanın, aynen yardımda bulunan adına da kesilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, olayda; imalatçı firmaların defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasına gerek görülmediği ve imalatçı firmaların kaçakçılık cezasını gerektiren fiillerinin varlığı hususunda herhangi bir tesbit yapılmadığından kaçakçılık cezası kesilmediği,

sadece imalatçı şirketlerin fatura düzenlememelri nedeniyle ziyaa uğrattıkları katma değer vergisine kaçakçılık uygulansa idi şeklindeki varsayımdan hareketle yükümlü şirket adına kaçakçılığa iştirak cezası kesildiği, 213 sayılı kanunun 338.maddesi hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle yükümlü şirket ile ticari ilişki de bulunan imalatçı firmaların kaçakçılık cezasını gerektiren fiillerinin tesbiti gerektiği, imalatçı şirketler bakımından ortada kesilmiş bir kaçakçılık cezası bulunmadığından olmayan cezaya iştirak edilmesinin düşünülemiyeceği,

diğer taraftan yükümlü şirketin fatura düzenlememek ve katma değer vergisi tahsilatı yapmamak suretiyle zıyaına sebep olduğu katma değer vergisi için kesilen kaçakçılık cezasının, mahkemelerince; "olayın defter ve belgeler üzerinden tesbit edilmiş olması nedeniyle yükümlü şirketin vergi kaçırma kastı bulunmadığı" gerekçesi ile kusur cezasına çevrildiği, bu yönüyle de olayda kaçakçılığa iştirak cezalarından söz edilemiyeceği" gerekçesi ile terkin eden Vergi Mahkemesi kararının; bozulması isteminden ibarettir.