Danıştay 7. Daire E.1999/178 K.1999/3259

Anonim Şirketi Karşı Taraf : ...Kurumlar Vergi Dairesi Başkanlığı

İstemin Özeti : Cumhurbaşkanlığı ...Kompleksinin tadilat ve inşaat işine ait keşif bedelinde sonradan yapılan artışın ihale kararında da değişiklik yaptığından bahisle, anılan işi üstlenen davacı şirket adına salınan damga vergisinin gecikme cezalı olarak tahsiline yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davayı.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4'üncü maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihalenin, işin isteklilerden birine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiği, tüm ihalelerin bir sözleşmeye bağlanmasının zorunlu olduğu ve ihale kararının alınmasına kadar olan işlemler ile ihale sözleşmesi iki ayrı aşamayı oluşturmakla birlikte birbirlerini de tamamladığı için, ihale kararı ile, ihale kararında belirtilen tutar üzerinden yapılan sözleşmeyi birbirinden ayrı olarak düşünmeye olanak olmadığı,

bu nedenle ihale hakediş bedellerindeki artışların ihale bedeli üzerine ek bir artış olduğu ve sözleşme hükümleri yanında ihale kararındaki hükümleri de yenileyip değiştirdiği sonucuna varıldığı için yapılan damga vergisi tahakkukunda isabetsizlik olmadığı; öte yandan, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tarifede ihale kararı ile sözleşmelerin ayrı oranlar üzerinden damga vergisine tabi olduğu belirtildiğinden,

ihale kararının belli bir miktarı kapsaması ve vergilemenin maktu olarak değil, belli tutar üzerinden yapılması dikkate alındığında, hakediş bedellerindeki çok büyük artışlar karşısında ihale kararındaki tutarın bir anlamı kalmayacağı gerekçesiyle reddeden ...'nci Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:....

K:... sayılı kararının, sözlemenin imzalanmasınan önce bir defaya mahsus olarak verildiği ve sözleşme hükmü gereği yapılan keşif artışının sözleşmede yer alan miktarı artıracağı, bunun da yeni bir ihale kararı olarak nitelendirilmeyeceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi ...'ün Düşüncesi :Temyiz başvurusu, Cumhurbaşkanlığı ...Kompleksi tadilat ve inşaat işinin keşif bedelindeki artışın, ihale bedeli üzerinde de ek bir artışa neden olduğundan bahisle, anılan işi üstlenen davacı şirket adına tahakkuk ettirilen damga vergisinin gecikme cezalı olarak tahsiline yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4'üncü maddesinde, ihale; bu kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasında seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler olarak tanımlanmış olup, bu tanıma göre, ihale kararının sözleşmenin imzalanmasından önce bir defaya mahsus olarak verildiği sonucuna varılmakta, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin devamı sırasında ortaya çıkan keşif artışının ihale kararı olarak nitelendirilmesi mümkün görülmediğinden, keşif bedelindeki artışın, ihale kararında da artışa neden olacağından bahisle salınan gecikme cezalı damga vergisinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi: 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 4'üncü maddesinde İhale; bu kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasında seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili kişilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler olarak tanımlanmıştır.

Bu tanıma göre ihale kararının yetkili mercilerce sözleşme imzasından önce bir kere verildiği anlaşıldığından sözleşme imzasından sonra işin devamı esnasında yapılan keşif artışlarının ihale kararı olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Keşif bedelindeki artışın ihale kararındada artışa neden olacağı gerekçesi ile yapılan cezalı damga vergi vergisi tarhiyatının bu gerekçe ile iptali gerekirken aksi görüşten hareketle bu işleme yöneltilen davanın reddine ilişkin vergi mahkemesi kararında isabet bulunmadığından yükümlü temyiz isteminin kabulü ile 2577 Sayılı Yasanın 49/1-b maddesi hükmü uyarınca Vergi mahkemesi kararının bozulmasının gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Temyiz başvurusu; Cumhurbaşkanlığı ...Kompleksi tadilat ve inşaat işinin keşif bedelindeki artışın ihale bedeli üzerinde de ek bir artışa neden olduğundan bahisle anılan işi üstlenen davacı şirket adına ihale kararına ait damga vergisi olarak tahakkuk ettirilen verginin gecikme cezalı olarak tahsiline yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade ettiği.

2'nci maddesinde; vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine, devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin de damga vergisine tabi olduğu.

14'üncü maddesinde ise, belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmeleri halinde artan miktar üzerinden aynı nispette vergi alınacağı hükme bağlanmış; aynı Kanuna ekli (1) sayılı Tablo'nun II/2'nci bölümünde de, artırma ve eksiltme kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilmiş her türlü ihale kararlarına binde 3.6 oranında damga vergisi uygulanacağı açıklanmıştır.

Öte yandan.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4'üncü maddesinde, ihale, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler olarak tanımlandıktan sonra, aynı Kanunun 30-32'nci maddelerinde ihale komisyonlarınca alınan kararların komisyon başkan ve üyeleri adları, soyadları ve esas görevleri belirtilerek imzalanacağı, bu kararlarda isteklilerin isimleri, adresleri teklif ettikleri bedeller, ihalenin hangi tarihte ve hangi istekli üzerine, hangi gerekçelerle yapıldığı,

ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararlarının ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanacağı veya iptal edileceği, ita amirlerince onaylanan ihale kararlarının onaylandığı günden itibaren en geç 5 iş günü içinde, üzerine ihale yapılana veya vekiline tebliğ edileceği açıklanmış. 53'üncü maddede, bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı.

63'üncü maddede ise, yapım işlerine ait sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse, müteahhidin keşif bedelinin yüzde 30 oranına kadar olan değişikliği, süre hariç, sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlü olduğu, keşif bedelinin yüzde 30'u geçmesi halinde sözleşmenin feshedileceği, ancak bu durumda müteahhidin işin keşif bedelli ve yüzde 30 keşif artışının karşılığı işleri sözleşme ve şartnamesindeki hükümler çerçevesinde yapmaya zorunlu olduğu,

yüzde 30 oranından fazla artışı temel, tünel ve benzeri işler ile tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmişse, idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili bakanın onayı ile, süre hariç, aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde yüzde 30'u geçen işlerin de, aynı müteahhide yaptırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki yasa hükümlerinin keşif bedelindeki artışın damga vergisi karşısındaki durum ve ihale kararına etkisi yönünden değerlendirilmesinden; ihale kararları ile keşif bedeli artış kararlarının birbirinden bağımsız işlemler olduğu, keşif bedelinde artış yapılabilmesi için yeni bir ihale kararı alınmasının gerekmediği,

hatta ihale kararı iptal edilmediği sürece işin mevcut ihale kararıyla ihale edildiği gerçek veya tüzel kişi tarafından sözleşme uyarınca yapılmaya devam edileceği hususu dikkate alındığında, işin devamı sırasında sözleşmede yer alan bir maddeye istinaden, keşif bedelinde artış yapılmasının, sadece sözleşmede belirtilen işin tutarını değiştirdiği, keşif bedeli, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 30'uncu maddesinde, ihale kararında bulunacak unsurlar arasında da sayılmadığından,

bu bedelin sözleşmede yer alan maddeye dayanılarak artırılmasının, ihale kararını değiştiren bir husus olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla keşif bedelindeki artış, sözleşmede öngörülen tutarı değiştirdiğinden, artırılan söz konusu tutar üzerinden Damga Vergisi Kanununun 14'üncü maddesi uyarınca damga vergisi alınabileceği, buna karşın sözleşmeye uygun olarak yapılan keşif bedeli artışının ihale kararını değiştiren bir unsur olmaması nedeniyle, yeni bir ihale kararı alınmadığı sürece, bu artışdan dolayı ihale kararı üzerinden vergi alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

Olayda; Cumhurbaşkanlığı ...Kompleksinin tadilat ve inşaat işini ihale ile üstlenen davacı şirketle, ihale kararı sonrasında imzalanmış olan sözleşmenin 9'uncu maddesine dayanılarak artırılan keşif bedeli üzerinden damga vergisinin ödendiği; keşif bedelinde yapılan artıştan dolayı yeni bir ihale kararı tesis edilmediği anlaşıldığından, keşif bedelinde sözleşmeye dayanılarak yapılan artış gerekçe gösterilerek, bunun ihale kararında da artışa neden olduğundan bahisle ayrıca damga vergisi tahakkuk ettirilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.