Danıştay 7. Daire E.2016/3734 K.2020/4411

Dava konusu istem: Davacı adına, 5607 sayılı Kanuna muhalefet kapsamında Cumhuriyet Savcısının arama kararına istinaden, Emniyet birimlerince yapılan aramada yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2014 yılının Ağustos dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası açıklanarak, Emniyet Birimlerince davacının işyerinin önündeki kaldırımda bulunan kilitli kolilerin açılması suretiyle yapılan aramada Kanunda (III) sayılı listenin (B) cetvelinde yer alan sigaraları bulunduğu, davacıya ait işyerinin bir kargo firmasının şubesi olduğu ve kargo faaliyeti nedeniyle işyerinin önündeki alanın sürekli ve yoğun bir şekilde kullanılma zorunluluğu nedeniyle işyerinin hemen önündeki bu alanın kargo firmasının dışında üçüncü kişilerce kullanılmasının fiziken mümkün olmadığı,

kargo firmasının önüne bırakılan ve kilitli olan paketlenmiş kutuların bu kargo firmasına teslim edilen gönderiler olduğu, kimler tarafından bırakıldığı tespit edilemeyen paketlerin kargoya teslim edilmek üzere işyerinin önündeki kaldırıma konulduğunun düşünülmesinin ticari hayatın icaplarına uygun olduğu ve yürütülen faaliyetin niteliği gereği kendisine teslim edilen eşyanın veya işyeri önüne bırakılan paketlerin içeriğinin ne olduğu veya kimler tarafından bırakıldığının bilinmemesinin basiretli bir tacirden beklenmeyen bir davranış olduğu,

olay yerinde tutulan tutanakta davacının şüpheli olarak muhatap alınmasına ve tutanağa davacının isminin altına "yakalanan" ifadesi yazılmasına rağmen tutanağın herhangi bir çekince konulmadan imzalandığı anlaşıldığından 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca müteselsil sorumluluk kapsamında, yapılan cezalı tarhiyat ile 15/06/2012 tarihinde kesinleşmiş vergi ziyaı cezası olması karşısında, 2014 yılının anılan dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür uygulanarak artırılan kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Emniyet birimlerince açılan kolilerin işyerinde değil karşı kaldırımında bulunduğu, arama yakalama ve elkoyma tutanağının sonuçları bilinmeden imzalandığı, başka bir işyerinin kamera kayıtlarında anılan kolilerin plakası belirlenen taksi ile kaldırıma konulduğunun tespit edildiği, belirtilen olayla bir ilgisinin bulunmadığı gibi kolilere ait ambar kaydı ve fatura da düzenlenmediği, hakkında açılan ceza davasının devam ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X)KARŞI OY

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

6455 sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Mahkemece, davacıya ait işyerinin bir kargo firmasının şubesi olduğu ve kargo faaliyeti nedeniyle işyerinin önündeki alanın sürekli ve yoğun bir şekilde kullanılma zorunluluğu nedeniyle işyerinin hemen önündeki bu alanın kargo firmasının dışında üçüncü kişilerce kullanılmasının fiziken mümkün bulunmadığ, kargo firmasının önüne bırakılan ve kilitli olan paketlenmiş kutuların bu kargo firmasına teslim edilen gönderiler olduğu,

kimler tarafından bırakıldığı tespit edilemeyen paketlerin kargoya teslim edilmek üzere işyerinin önündeki kaldırıma konulduğunun düşünülmesinin ticari hayatın icaplarına uygun olduğu ve yürütülen faaliyetin niteliği gereği kendisine teslim edilen eşyanın veya işyeri önüne bırakılan paketlerin içeriğinin veya kimler tarafından bırakıldığının bilinmemesinin basiretli bir tacirden beklenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, olayda, kargo firmasının işyerinin önündeki kaldırıma bırakılan, göndericisi ve alıcısı belli olmayan, kilitli,

paketlenmiş kutuların bu kargo firmasına teslim edilen gönderiler olduğu varsayımıyla ve bulundurma fiilinin gerçekleştiği kabul edilerek davaya konu ihbarnamenin düzenlendiği anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ve kararının bozulması gerektiği oyu ile Daire Kararına katılmıyorum.