Danıştay 7. Daire E.2018/547 K.2022/851

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2014 yılının Eylül dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; özel etiketi ve işareti olmayan sigaraların davacı tarafından satmak için alındığı ve kendine ait olduğu yönünde herhangi bir tespitin tutanakta bulunmadığı, sigaraların bulundurulduğundan bahisle tesis edilen cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gibi elektronik ortamda beyanname verilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise,

davacı adına geriye dönük olarak mükellefiyet tesis edildiği ve geriye dönük olarak yapılan mükellefiyet tesis işleminin davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle haberdar olmadığı dönemler için elektronik ortamda beyanname verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasında da yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına re’sen tarhiyat yapılabileceği, ceza yargılanmasında davacının sigaraları ticari amaçla bulundurmak suçunu işlediğine karar verildiği, davacının daha önce de 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanuna muhalefetten hüküm giydiği, olayın işleniş biçimi ile davacının önceki fiilleri ve ele geçirilen sigaraların sayısı birlikte değerlendirildiğinde, ticari amaçla bandrolsüz sigaraların bulundurulduğu,

yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı istinaf talebinin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının işlemin bu kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılarak cezalı tarhiyat yönünden davanın reddine, özel usulsüzlük cezasına yönelik istinaf talebinin ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ceza mahkemesinde görülmekte olan davanın bekletici mesele yapılması gerektiği, kaçak sigaraların kendisine ait olmadığı, ceza yargılamasında dava dışı Mesut Hüseyin'in sigaraların kendisine ait olduğunu kabul ettiği, cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı; davalı idarece, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bandrolsüz sigara depolandığına ve buradan piyasaya sürüldüğüne ilişkin bilgi edinilmesi üzerine, belirtilen adresteki depoya gelindiği, davacı ve muhtar ile birlikte yapılan tespitte 86.960 paket bandrolsüz sigaranın bulunduğu, davacının bunları Suriye uyruklu Salih Muhammed isimli bir şahsa ait olduğunu ve kendisinin depoda bekçilik yaptığını, depo sahibinin de Tarık Barut olduğu yönünde beyanda bulunduğu hususlarını tespit eden ve davacı tarafından imzadan imtina edilen tutanak üzerine takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen cezalı tarhiyatın ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

6455 sayılı Kanunun 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan temyize konu kararın özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.

Davacının temyiz istemine gelince;

Yukarıda değinilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tarh ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.

Her ne kadar, Vergi Dava Dairesince bandrolsüz sigaraların sayısı ve ticari amaçla bulundurulduğu hususları birlikte değerlendirilmek suretiyle cezalı tarhiyat yönünden davanın reddine karar verilmişse de, 13. maddenin 5. fıkrası uyarınca, özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılabilmesi için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin, kullanılma zorunluluğu getirilen bondrol veya kod olmayan ürünlerden olması yeterli olup, anılan fıkrada bulundurma amacı ve bulundurulan ürün sayısı yönünden herhangi belirleme yapılmadığından,

olayda, bandrolsüz sigaraları bulundurduğu tespit edilen davacı bakımından Kanun'un aradığı şartların gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık; temyize konu kararın davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamıştır.