Danıştay 7. Daire E.2018/560 K.2022/849

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, olay hakkında tutulan tutanağın vergi mükellefiyetini doğurucu bir sonucunun bulunmadığı, bandrolsüz sigara bulunduğuna ve sigara satışı yapıldığına dair bir tespitin yapılmadığı, gelen mesajın davacının bilgisi olduğunu kanıtlamaya yeterli olmadığı, whatsapp mesajının geldiği telefonun kime ait olduğunun da belirtilmediği, sim kart ve telefon numarasının aidiyetinin dava dosyasına yansıtılmadığı, ara kararına usulüne uygun cevap verilmediği, sigaraların davacıya ait olduğunun ve bunun ticaretini yaptığının her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı olarak ortaya konulamadığı,

öte yandan, hesap dökümünde olayla ilgisi olmayan başka şahsa ait yakalama tutanağına göre tespit edilen sigara değerinin de eklenerek matrah takdir edilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının sürücü, dava dışı …. yolcu olduğu aracın durdurulması üzerine cenazeye gittiklerini beyan ettikleri, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, bu sırada … isimli bir şahıstan "nerdesiniz" diye bir mesajın geldiği, bu aracın öncü olabileceğinin değerlendirildiği, şüpheli bir diğer aracın hızla geçmesi üzerine başka bir noktada durdurulduğu ve …. ile …'ın bulunduğu, her iki araçtaki kişilerin kardeş oldukları, daha sonradan durdurulan davacının içinde bulunmadığı ikinci araçta bandrolsüz sigara bulunduğu hususlarının tutanak ile tespiti üzerine, takdir komisyonu kararına istinaden re'sen yapılan cezalı tarhiyatın iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

6455 sayılı Kanunun 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda değinilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması yeterlidir. Mahkemece, sigaraların davacıya ait olduğunun ve bunun ticaretini yaptığının ortaya konulamadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmişse de, söz konusu ürünlerin kullanma, kâr amacı veya herhangi başka bir nedenle bulundurulmasının vergilendirme yönünden bir önemi bulunmamaktadır.

Maddede belirtilen iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından miktara ve bulundurma nedenine bakılmaksızın re'sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası kesilebilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Bondrolsüz sigaraların davacının sevk ve idaresindeki araçta bulunmaması, diğer araçtaki şahıslarla birlikte eylem birliği içerisinde olduğunun da İdarece ortaya konulamaması karşısında, Kanun'un aradığı, "bulundurma" fiilinin davacı nezdinde gerçekleşmediği olayda cezalı tarhiyatın bu nedenle iptal edilmesi gerekirken, sigaraların ticaretinin yapılmadığından bahisle verilen iptal kararında ve bu karara yönelik istinaf talebini reddeden temyize konu kararda sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamıştır.