Danıştay 7. Daire E.2019/3240 K.2022/4382

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda,.

KOM Şube Müdürlüğü'ne gelen, … çekici ve … dorse plakalı araç ile İstanbul İline kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı bilgisi uyarınca 11/07/2016 tarihinde düzenlenen operasyonda, olay yerindeki şahısların polisi görmesi üzerine kaçmaya başladığı ve davacının da aralarında bulunduğu bu kişilerin yakalanması üzerine aynı tarihli "Yakalama, Tespit, Cumhuriyet Savcısı ile Görüşme ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı"nın davacı tarafından herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin imzalandığı, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada ise, ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında "5607 Sayılı Kanuna Muhalefet" ve "Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma" fiilleri dolayısıyla yargılamasının devam ettiği ve davacının söz konusu dosyada örgüt lideri olarak yargılandığı görüldüğünden.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtildiği şekilde özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurduğu, davacı tarafından aksi iddia edilmediği gibi somut ve inandırıcı delillerle de ortaya da konulamadığı, bu durumda, yapılan aramada özel etiketi veya işareti olmayan sigara bulundurduğundan bahisle davacı adına re'sen tarh olunan özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Olayda, düzenlenen tutanakta; davacının aralarında bulunduğu 6 kişinin beraber hareket ederek tırın arka kapağını açtıkları ve kutular ile birşeyler indirdikleri ve bu malzemeleri adresteki yere taşıdıkları kolluk görevlilerini görünce kaçmaya çalıştıkları esnada yakalandıkları, kolilerin açıldığı ve içlerinde gizlenmiş şekilde kaçak sigaralar olduğunun tespit edildiği, tutanağın davacı tarafından itirazsız imzaladığı,

ayrıca davacının söz konusu olayda örgüt lideri olarak yargılandığı belirtilmiş olmakla birlikte, söz konusu kaçak sigaraların davacıya ait olduğu yargısına varılmasını gerektirecek somut tespitler bulunmadığı, bu bakımdan verginin gerçek mükellefi somut şekilde belirlenmeden davacı adına re'sen tarh olunan özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüyle, davanın reddine yönelik mahkeme kararının kaldırılmasından sonra dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinde, bandrolsüz sigaralar ile davacının ilgisi tespit edilmiş olup dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, takdir komisyonu kararına dayanılarak, 2016 yılının Temmuz dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayıl Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlıklı 14760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanun'a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) GTİP numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek, bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.

Anılan fıkra uyarınca, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda re'sen vergi tarh edilerek vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Dosyanın incelenmesinden, "Yakalama Tespit Cumhuriyet Savcısı ile Görüşme ve Muhafaza Altına Alma" tutanağının incelenmesinden,.

KOM Şube Müdürlüğü'ne gelen ihbarda, … çekici ve … dorse plakalı araç ile İstanbul İline kaçak sigara sevkiyatı yapılacağı bilgisi üzerine 11/07/2016 tarihinde düzenlenen operasyonda, olay yerindeki bulunan şahısların polis ekiplerini gördüklerinde, içerisinde hayvansal yağların arasına saklanmış vaziyette bandrolsüz sigaraların bulunduğu kolileri yere atarak kaçıştıkları, aralarında davacının da bulunduğu iki şahsın ise aynı sokağın arka tarafına koşarak … plakalı … marka araç ile kaçma girişiminde bulundukları esnada yakalandıkları, düzenlenen tutanağın da çekincesiz olarak imzalandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde,

olayın oluş şekli ve emniyet birimlerince yapılan takip sonucunda yakalanan bandrolsüz sigaraların gizleniş yöntemi ile davacının kaçma girişimi birlikte değerlendirildiğinde Kanunun aradığı bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği açıktır.

Bu bakımdan, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bulunduran sıfatını haiz olan davacı adına tesis edilen tarh ve ceza kesme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, söz konusu kaçak sigaraların davacıya ait olduğu yargısına varılmasını gerektirecek somut tespitler bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu kararda yasal isabet görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.