Danıştay 7. Daire E.2019/5553 K.2022/4575

Ürünleri Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava Konusu İstem: Davacı şirkete ait dorsede bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 2017 yılının Haziran dönemine ilişkin re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, imalatçı ya da imalatçıdan satın alan olmayan davacının gümrük kaçağı sigaraları yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün zorunlu bulunduğu, uyuşmazlığa konu verginin, teslime bağlı olarak dahilde doğan ve vergi idaresince tarh ve tahsili mümkün bulunan bir vergi olmadığı, aksine, söz konusu vergi yükümlülüğü ile ilgili olarak, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 16. maddesi hükmü uyarınca, doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresinde olduğu, bu nedenle, yetkisi bulunmayan davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bandrolsüz sigara bulundurma nedeniyle re'sen tarh edilen vergi ve kesilen vergi ziyaı cezası bakımından vergi dairesi müdürlüğü yetkili olduğundan uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği; olayda, davacı şirkete ait olan ... plakalı dorsede kaçak sigara ele geçirildiğinin yakalama ve el koyma tutanağı ile sabit bulunduğu, davacı şirket tarafından dorselerinin bilgileri dahilinde olmadan kullanıldığı iddia edilmişse de, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

nitekim davacı şirket tarafından gerek dorseyi araç sürücüsüne teslim eden şahıs, gerekse araç sürücüsü hakkında yasal yollara başvurulmadığı anlaşıldığından, davacı adına yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Olayın kendileriyle bir ilgisinin bulunmadığı, sigaraların bilgileri dışında aracın sürücüsü tarafından yüklendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği dorsenin bağlı olduğu … plakalı çekicinin sürücüsü ... hakkında olayla ilgili açılan ceza davasının sonucu değerlendirilmeden ve davacı şirket yetkilileri hakkında açılmış herhangi bir ceza davası bulunup bulunmadığı hususu araştırılmadan verilen davanın reddine ilişkin kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Emniyet Müdürlüğü ekiplerince yapılan kontrolde, davacı şirkete ait olan … plakalı dorsede bandrolsüz sigara bulunduğu hususunun tespit edilmesine ilişkin tutanakta belirtilen tarih, miktar ve cins üzerinden Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen değerlendirme raporu ile belirlenen emsal bedel esas alınarak takdir edilen matrah üzerinden davacı adına re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun "Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması" başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanun'a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re'sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle değişik halinde.

Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı,

birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun'un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve "müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması" başlığıyla "bulundurma" fiili vergiyi doğuran olay, "bulunduranlar" da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı getirilmiştir.

Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için "bulundurma" fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re'sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.

Olayda, Mahkemece, davacı şirket tarafından gerek dorseyi araç sürücüsüne teslim eden şahıs, gerekse araç sürücüsü hakkında yasal yollara başvurulmadığı, dorsede kaçak sigara ele geçirilmesi nedeniyle, bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bandrolsüz sigaraların ele geçirildiği dorsenin bağlı olduğu … plakalı çekicinin sürücüsü İbrahim Bayrak hakkında olayla ilgili olarak ceza davası açıldığının, davacı şirket yetkilileri hakkında açılmış herhangi bir ceza davası bulunup bulunmadığı hususunun ise araştırılmadığının anlaşılması karşısında,

araç sürücü hakkında açılan ceza davası ile şirket yetkilileri hakkında açılmış bir ceza davasının bulunduğunun tespit edilmesi halinde bu davada yer alan ifadelerin ve yargılama neticesinde verilen hükümlerin değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmek üzere vergi dava dairesi kararının bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, davanın reddinin icap ettiği sonucuna ulaşılması halinde vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı hakkında 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde yazılı şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrıca gözetilmesi gerekmektedir.