Danıştay 8. Daire E.2017/4051 K.2021/2208

2- (Davacı) … Çimento ve Beton San. Tic. A.Ş. Vekili : Av. …

İstemin Özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, karşılıklı olarak 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile temyize konu Mahkeme kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 703 sayılı K.H.K. ile 3213 sayılı Maden Kanunu'na eklenen Geçici 33. madde ve 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 766. maddesi uyarınca Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı hasım mevkiiden çıkarılıp Maden ve Petrol İşleri Genel Müdürlüğü hasım mevkiine alınarak işin gereği görüşüldü:

Dava, Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçesi, … Köyü İR:… ruhsat nolu kalker maden ocağı işleten davacı şirket tarafından, 2012 yılında kalkeri işlemek suretiyle klinker elde edilip çimentoya dönüştürülmesi suretiyle ek katma değer sağlandığı gerekçesiyle %50 teşvik indiriminden yararlandırılması gerekirken, haksız yere ödendiği iddia olunan 256.179,50 TL'nin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davacı tarafından çıkarılan ve davacıya ait çimento fabrikasında değerlendirilen, kalker madeninin çimento üretiminde hammadde olarak kullanıldığı, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, söz konusu %50 teşvik indirimi uygulanmaksızın devlet hakkının tahakkuk ve tahsil edilmesi hukuka aykırı olduğundan, tahsil edilen tutarın % 50'sinin yasal faiziyle birlikte davacı şirkete iadesi gerektiği,

Mahkemelerince davacı şirketin teşvik nedeniyle ödemek zorunda kalmayacağı %50'lik istisna tutarının hesaplanarak döküm ve hesap işlem tablosunun ayrıntılı olarak belirtildiği haliyle gönderilmesinin istenilmesi üzerine idarece gelen cevap ve eki belgelerden davacı şirkete teşvik uygulanması durumunda davacının fazladan ödemek zorunda kalmayacağı tutarın 140.423,15 TL olarak bildirildiği,

davalı idarece hukuka aykırı olarak istisna uygulanmasından yararlandırılmayan davacı şirkete, fazladan ödemek zorunda kaldığı 115.756,35 TL tutarın başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin davalı idareye başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanmak suretiyle davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL' lik kısmın ise reddine karar verilmiştir.

Taraflarca, İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine olan kısımların temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Uyuşmazlık; davacı tarafından hesaplanan ortalama ocak başı satış bedeli üzerinden yapılan hesaplamalarla ödenmesi gereken tutar ile davalı idarece ilan edilen bedeller dikkate alınarak hesaplanan ve % 50 teşvik indiriminden yararlandırılmaması nedeniyle fazla ödendiği iddia edilen devlet hakkının yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi isteminden kaynaklanmaktadır.

Fazladan ödendiği iddia edilen 256.179,50 TL'nin 182.550,74 TL'si yönünden yapılan inceleme;

İdare Mahkemesinin kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda, davacı şirketin maden ruhsat sahasından çıkardığı ve kendi tesisinde çimento hammaddesi olarak kullandığı kalkerle ilgili olarak Maden Kanununun 9. maddesinde öngörülen %50 devlet hakkı indiriminden yararlandırılması gerektiği açıktır.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, davacı tarafından tazmini istenilen 256.179,50 TL tutarın kendisince belirlenen ortalama ocak başı satış fiyatı olan 1,71 - 1,88 TL/ton aralığında hesaplanan devlet hakkı tutarına % 50 teşvik uygulanması halinde ortaya çıkan tutar ile davalı idarece 2012 yılına ilişkin ilan edilen emsal ocak başı satış fiyatı olan 6,00 TL/ton üzerinden hesaplanan devlet hakkı tutarına %50 teşvik uygulanmaması halinde ortaya çıkan tutar arasındaki farktan oluştuğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacıya iade edilmesi gereken tutarın davalı idarece 2012 yılına ilişkin ilan edilen emsal ocak başı satış fiyatı olan 6,00 TL/ton üzerinden hesaplanan devlet hakkı tutarına %50 teşvik uygulanarak hesaplanması gerekmektedir.

Davacı tarafından ihtirazi kayıt ile davalı idareye verilen 2012 yılına ilişkin satış bilgi formunun incelenmesinden, 6,00 TL/ton üzerinden hesaplanan devlet hakkı tutarının 280.847,29 TL ile ek devlet hakkı tutarının (devlet hakkı tutarının %30) 84.254,19 TL olarak toplam 365.101,48 TL olarak beyan edildiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idarece 2012 yılına ilişkin ilan edilen emsal ocak başı satış fiyatı esas alınarak davacı tarafından ihtirazi kayıt ile beyan edilen devlet hakkı tutarı olan 365.101,48 TL üzerinden % 50 teşvik uygulanarak 182.550,74 TL'nin iadesi gerekmektedir.

Fazladan ödendiği iddia edilen 256.179,50 TL'nin 73.628,76 TL'si yönünden yapılan inceleme;

3213 sayılı Maden Kanunu'nun 2. maddesinde, "Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticarî değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir. Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:

I. Grup madenler

a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl. b) Tuğla-kiremit kili, Çimento kili, Marn, Puzolanik kayaç (Tras) ile çimento ve seramik sanayilerinde kullanılan ve diğer gruplarda yer almayan kayaçlar.

II. Grup madenler

a) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan Agrega, mıcır veya öğütülerek kullanılacak kayaçlar.

b) Mermer, Traverten, Granit, Andezit, Bazalt gibi blok olarak üretilen taşlar ile dekoratif amaçla kullanılan doğal taşlar... ", 9.maddesinde, "Madencilik faaliyetleri Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen teşviklerden yararlandırılır. Ancak hazır beton, asfalt ve yapı elemanları üretim tesisleri, imalat sanayi sektörü dışında madencilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmez.

Ürettiği madeni yurt içinde ve kendi tesisinde işleyip ek katma değer sağlayanlardan, bu tesislerde üretimde değerlendirilen maden miktarı için Devlet hakkının % 50'si alınmaz. Bu hüküm I. Grup madenler ve mıcır ile kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddesi için uygulanmaz.", 14. maddesinde ise, "Devlet hakkı, ocaktan çıkarılan madenin ocak başındaki fiyatından alınır.

Üretilen madenin hammadde olarak kullanılması veya satılması halinde, aynı pazar ortamında madenin işletmelerdeki tüvenan olarak ocak başı satışında uygulanan fiyat, ocak başı satış fiyatıdır. Bu fiyat emsallerinden az olamaz. Emsal fiyatının tespitinde bu maddenin üçüncü fıkrası esas alınır.

Tüvenan madenin, herhangi bir zenginleştirme işlemine tabi tutulduktan veya bir prosesten geçirildikten sonra satış fiyatının oluştuğu durumlarda, ocak başı satış fiyatı, madenin ocakta üretiminden ilk satışının yapıldığı aşamaya kadar oluşan nakliye, zenginleştirme ve varsa farklı prosese ait kullanılan tesis ve ekipmanın amortismanı dahil giderler çıkarılarak oluşan fiyattır.(...) Ruhsat sahibi tarafından beyan edilen ocak başı satış fiyatı Bakanlık tarafından denetlenir ve eksik beyanlar tamamlattırılır.(....) Bakanlık, Devlet hakkının, bu Kanun hükümlerine uygun ve doğru bir şekilde hesap ve beyan edilmesine ilişkin tüm hususları,

ruhsat sahasının büyüklüğü, maden grubu veya türü, işletme cirosu veya işletmenin kamuya ait olup olmaması hususlarını dikkate alarak, 3568 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yeminli mali müşavirlerin tasdikine tabi tutabilir. Yeminli mali müşavirler yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, kaybına uğratılan Devlet hakkından ve kesilecek cezalardan ruhsat sahibi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.

Yeminli mali müşavirlerin tasdik raporlarına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak yönetmelikle belirlenir.(...) " hükmüne yer verilmiştir.

Bu Kanunun uygulanması amacıyla çıkarılan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliğinin 86. maddesinde ise paralel düzenlemeler getirilerek; birinci fıkrasında.

Devlet hakkının, ocaktan çıkarılan madenin ocak başındaki fiyatından alınacağı, ikinci fıkrasında; üretilen madenin hammadde olarak kullanılması veya satılması halinde, aynı pazar ortamında madenin işletmelerdeki tüvenan olarak ocak başı satışında uygulanan fiyatın, ocak başı satış fiyatı olduğu, bu fiyatın emsallerinden az olamayacağı, emsal fiyatının tespitinde bu maddenin üçüncü fıkrasının esas alınacağı, üçüncü fıkrasında;

tüvenan madenin, herhangi bir zenginleştirme işlemine tabı tutulduktan veya bir prosesten geçirildikten sonra satış fiyatının oluştuğu durumlarda, ocak başı satış fiyatının, madenin ocakta üretiminden ilk satışının yapıldığı aşamaya kadar oluşan nakliye, zenginleştirme ve varsa farklı prosese ait kullanılan tesis ve ekipmanın amortismanı dahil giderler çıkarılarak oluşan fiyat olduğu,

bu fiyatın, işletme yöntemi, tenor/kalite, üretilen bölge, aynı pazar ortamı ve diğer özellikler göz önünde bulundurulduğunda benzer işletmelerdeki emsal fiyatlardan az olamayacağı, benzer ürünün piyasada satış fiyatının oluşmaması durumunda, gerektiğinde piyasada fiyatı oluşan aynı veya benzer proses maliyeti olan tesisler emsal alınarak madenlerin ocak başı satış fiyatının belirleneceği, dördüncü fıkrasında;

üretilen madenin ruhsat sahibine ait tesiste kullanılıyor olması halinde, aynı madenin piyasadaki ocak başı satış fiyatının emsallerinden az olamayacağı, emsal fiyatının tespitinde bu maddenin üçüncü fıkrasının esas alınacağı, beşinci fıkrasında;

aynı tesiste birden çok aşamada piyasa satış fiyatı oluşan ürünleri üreten tesislerde ocak başı satış fiyatının, tesisteki üretim sürecinde piyasa satış fiyatı olan ilk ürünün fiyatından madenin ocakta üretiminden ilk satışının yapıldığı aşamaya kadar oluşan nakliye, zenginleştirme ve varsa farklı prosese ait kullanılan tesis ve ekipmanın amortismanı dahil giderler çıkarılarak hesaplanacağı, altıncı fıkrasında.

Devlet hakkı hesabında madenin tüvenan olarak satış fiyatının olmasının, emsal fiyatının tespitinde üçüncü fıkra hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, üçüncü fıkra uygulanarak tespit edilen tüvenan madenin ocak başı satış fiyatının, emsal fiyatından az olamayacağı hükme bağlanmış, yine aynı maddenin 22. fıkrasında; beyan edilen ocak başı satış fiyatının emsallerinden az olması halinde belirlenen farkın yasal faizi ile birlikte alınacağı kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden; devlet hakkına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek aksaklıkları ve tutarsızlıkları önlemek, işlemler arasında birliği sağlayarak Devlet hakkı kayıplarının önüne geçmek amacıyla davalı idarece dayanakları ortaya konulmak suretiyle fiyat tespiti yapma konusunda yetkili olduğu kuşkusuzdur.

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından fazla ödendiği iddia edilen 256.179,50 TL'nin 73.628,76 TL'lik kısmının kendisince belirlenen ortalama ocak başı satış fiyatı olan 1,71 - 1,88 TL/ton üzerinden hesaplanan devlet hakkı tutarı (% 50 teşvik uygulanmaksızın) ile davalı idarece 2012 yılına ilişkin ilan edilen emsal ocak başı satış fiyatı olan 6,00 TL/ton üzerinden hesaplanan devlet hakkı tutarı (%50 teşvik uygulanmaksızın) arasındaki farktan oluştuğu anlaşıldığından, davacı tarafından fazla ödendiği iddia edilen 256.179,50 TL'nin 73.628,76 TL'lik kısmına yönelik tazmini isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

İdare Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin davalı idareye başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanmak suretiyle davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL' lik kısmın ise reddine karar verilmiş ise de; yukarıda yer alan gerekçelerle davalı idarece hukuka aykırı olarak istisna uygulanmasından yararlandırılmayan davacı şirkete, fazladan ödemek zorunda kaldığı 182.550,74 TL tutarın başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak ödenmesine, fazlaya ilişkin 73.628,76 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, İdare Mahkemesince davacı tarafından tazmini istenilen 256.179,50 TL'nin 182.550,74 TL'lik kısmının tazminine, fazlaya ilişkin 73.628,76 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekmekte iken davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin tazminine, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL'lik kısmına yönelik davanın reddine karar verilmesi karşısında; 66.794,39 TL'nin (182.550,74 - 115.756,35 TL) de tazmini gerektiğinden temyize konu kararın fazlaya ilişkin 140.423,15 TL'lik davanın reddine yönelik 66.794,39 TL'lik kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, İdare Mahkemesinin davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin tazminine, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL'lik kısmına ilişkin davanın reddine yönelik 73.628,76 TL'lik (140.423,15 - 66.794,39 TL) kısmında yukarıda yer alan gerekçelerle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle,

1) Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,

2) Temyize konu Kahramanmaraş İdare Mahkemesi kararının davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin tazminine ilişkin kısmının onanmasına oyçokluğu ile, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL'lik kısmına ilişkin davanın reddine yönelik 73.628,76 TL'lik kısmının onanmasına oybirliği ile,

3)Temyize konu Kahramanmaraş İdare Mahkemesi kararının fazlaya ilişkin 140.423,15 TL'lik davanın reddine yönelik 66.794,39 TL'lik kısmının bozulmasına oyçokluğu ile,

4) Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/04/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, Kahramanmaraş İli, Pazarcık İlçesi, … Köyü İR:… ruhsat nolu kalker maden ocağı işleten davacı şirket tarafından, 2012 yılında kalkeri işlemek suretiyle klinker elde edilip çimentoya dönüştürülmesi suretiyle ek katma değer sağlandığı gerekçesiyle %50 teşvik indiriminden yararlandırılması gerekirken, haksız yere ödendiği iddia olunan %50 fazla paranın (256.179,50 TL) nin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davacı tarafından çıkarılan ve davacıya ait çimento fabrikasında değerlendirilen, kalker madeninin çimento üretiminde hammadde olarak kullanıldığı, kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, söz konusu %50 teşvik indirimi uygulanmaksızın devlet hakkının tahakkuk ve tahsil edilmesi hukuka aykırı olduğundan, tahsil edilen tutarın % 50'sinin yasal faiziyle birlikte davacı şirkete iadesi gerektiği,

Mahkemelerince davacı şirketin teşvik nedeniyle ödemek zorunda kalmayacağı %50 lik istisna tutarının hesaplanarak döküm ve hesap işlem tablosunun ayrıntılı olarak belirtildiği haliyle gönderilmesinin istenilmesi üzerine idarece gelen cevap ve eki belgelerden davacı şirkete teşvik uygulanması durumunda davacının fazladan ödemek zorunda kalmayacağı tutarın 140.423,15 TL olarak bildirildiği,

davalı idarece hukuka aykırı olarak istisna uygulanmasından yararlandırılmayan davacı şirkete, fazladan ödemek zorunda kaldığı 115.756,35 TL tutarın başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 115.756,35 TL'nin davalı idareye başvuru tarihi olan 31/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte hesaplanmak suretiyle davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 140.423,15 TL' lik kısmın ise reddine karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından, çimentonun bir yapı malzemesi olması ve kalker madeninin de bu yapı malzemesinin bir ham maddesi olması sebebiyle teşvik uygulamasının söz konusu olamayacağı iddia edilerek, davacı tarafından ise de İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmiştir. 3213 sayılı Maden Kanunu'nun "Madenler" başlıklı 2. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, "Yer kabuğunda ve su kaynaklarında tabii olarak bulunan, ekonomik ve ticari değeri olan petrol, doğal gaz, jeotermal ve su kaynakları dışında kalan her türlü madde bu Kanuna göre madendir.Madenler aşağıda sıralanan gruplara göre ruhsatlandırılır:

I. Grup madenler

a) İnşaat ile yol yapımında kullanılan ve tabiatta doğal olarak bulunan kum ve çakıl. b) Tuğla-kiremit kili, Çimento kili, Marn, Puzolanik kayaç (Tras) ile çimento ve seramik sanayilerinde kullanılan ve diğer gruplarda yer almayan kayaçlar. (Değişik bent: 10/06/2010-5995 S.K./1.mad.) II. Grup madenler a) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan Agrega, mıcır veya öğütülerek kullanılacak kayaçlar. b) Mermer, Traverten, Granit, Andezit, Bazalt gibi blok olarak üretilen taşlar ile dekoratif amaçla kullanılan doğal taşlar. ...." hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca aynı Kanunun 10.06.2010 tarihinde kabul edilen ve 24.06.2010 tarih ve 27621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5595 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinde "(Değişik fıkra: 10/06/2010-5995 S.K/4.mad.) Madencilik faaliyetleri Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen teşviklerden yararlandırılır. Ancak hazır beton, asfalt ve yapı elemanları üretim tesisleri, imalat sanayi sektörü dışında madencilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmez.

Ürettiği madeni yurt içinde ve kendi tesisinde işleyip ek katma değer sağlayanlardan, bu tesislerde üretimde değerlendirilen maden miktarı için Devlet hakkının %50'si alınmaz. (Ek cümle: 29/12/2005-5446 S.K./1.mad) Bu hüküm I. Grup madenler ve mıcır ile kaba inşaat, baraj, gölet, liman, yol gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddesi için uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.

Kalker gibi mıcır veya öğütülerek kullanılacak kayaçlar, II. Grup madenler olarak sayılmıştır. Madencilik faaliyetlerinin Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen teşviklerden yararlandırılacağı, ürettiği madeni yurt içinde ve kendi tesisinde işleyip ek katma değer sağlayanlardan, bu tesislerde üretimde değerlendirilen maden miktarı için Devlet hakkının %50'sinin alınmayacağı, ancak, bu hükmün I. Grup madenler ve mıcır ile kaba inşaat...gibi yapılarda kullanılan her türlü yapı hammaddesi için uygulanmayacağı açıktır.

Bu durumda, çimentonun bir yapı malzemesi olması ve kalker madeninin de bu yapı malzemesinin hammaddesi olarak kullanılması sebebiyle, davacı şirketin 3213 sayılı Kanunun 9. maddesinde devlet hakkı için öngörülen teşvik uygulamasından yararlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.