Danıştay 8. Daire E.2018/815 K.2021/6308

2- … Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Odası VEKİLLERİ : Av. … Av. …

KARŞI TARAF(DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacı tarafından, Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d maddesi uyarınca "meslekten çıkarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin Kocaeli Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara yapılan itirazın reddine yönelik Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve anılan kararın onaylanmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının 18.12.2015 tarihli işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, bir işvene bağımlı olarak tam gün çalışan davacı adına kayıtlı iş yerinde 147 adet müşteri bulunması, Şubat 2012'de açılan söz konusu iş yerinin kira kontratı, elektrik, telefon, doğal gaz ve su aboneliklerinin 22.02.2012 tarihli vekaletnameyle yetkili kılınan … ve … adlarına kayıtlı olması,

…'ın da ayrıca başka bir iş yerinde sigortalı çalıştığının belirtilmesi karşısında, davacının 147 adet müşteriye ilişkin mesleki gereklilikleri yerine getiremeyeceği, mesleki konuda gerekli dikkat ve özeni gösteremeyeceğinin açık olması ve iş yerinin açıldığı tarihten itibaren … ve … adlı şahısların vekaletname ile yetkili kılındığı hususları birlikte gözetildiğinde, davacının ruhsatını anılan şahıslara kullandırdığı hususunun sübuta erdiği kanaatine varılarak,

eylemine uyan Yönetmeliğin 9/d maddesi uyarınca "meslekten çıkarma cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince.

3568 sayılı Yasanın disiplin cezalarını düzenleyen 48.maddesinde, meslekten çıkarma cezasının tanımı yapılarak hangi hallerde bu cezanın verilebileceğinin açık olarak sayıldığı, bu hallerin; mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdiği mahkeme kararı ile kesinleşmek veya beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işlemek olarak belirlendiği, davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı Yönetmelik maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi,

herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilinin ise, Yasada açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı,

bu haliyle dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Yasada yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan yasaya aykırılık teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu saptanan bu hükme dayanılarak verilen dava konusu disiplin cezasında ve idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

… Bakanlığının İddiaları: 3568 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan düzenleme ile hangi eyleme hangi cezanın uygulanacağı konusunda bir yöntem belirlendiği, Disiplin Yönetmeliğinde ise eylemlerin ağırlık ve niteliklerine göre disiplin suçlarının belirlendiği, 3568 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan hususlar dışında meslekten çıkarma cezası verilemeyeceği şeklindeki bir yorumun aynı Kanunun 50. maddesinin birinci fıkrasının (k) behdi uyarınca düzenlenen Disiplin Yönetmeliğini yok sayma anlamına geleceği, bu durumun da Kanun koyucunun iradesine ve 3568 sayılı Kanuna aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmüştür.

.

Birliği'nin İddiaları: Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d maddesinin hukuka uygun olduğuna karar verildiği, bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı, İdarenin Yönetmelik çıkarma yetkisinin Kanunu tekrar etmekle sınırlı olmadığı, Kanuna aykırı olmamak şartı ile varoluş amacına uygun düzenlemeler yapmayı da içerdiği, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında, Yasa Koyucu'nun her hizmetin teknik özelliklerini ve gereklerini bilmesinin mümkün olmadığı,

bu nedenle İdarenin disiplin cezası gerektirir eylemleri yönetmelikle düzenleyebileceğinin belirtildiği, 3568 sayılı Kanunun 50. maddesinde disiplinle ilgili hususların Yönetmelikle düzenlenmesi hususunda İdareye görev ve yetki verildiği, öte yandan 3568 sayılı Kanunun 45. maddesinde şirket şeklinde çalışılması halinde dahi yapılan işlerden doğan sorumluluğun işi yapan meslek mensubuna ait olacağının düzenlendiği, 3. maddesinde kanunen kullanmaya yetkili olmayanların hiçbir surette meslek unvanı kullanamayacaklarının hükme bağlandığı,

yine aynı Kanunun 49. maddesinde bu eylemin cezai müeyyideye bağlandığı dikkate alındığında bu düzenlemelerin ruhsatsız kişilerin mesleki faaliyette bulunamayacağını zaten ortaya koyduğu, ruhsatla kazanılan yetkinin ruhsatsız bir kişiye devrinin hiçbir akademik meslekte de kabul görmeyeceği, İdarenin temel bir mesleki ilkeye muhalefet suçunun yaptırımını Yasadan aldığı yetkiye binaen Yönetmelik ile göstermesinin hukuka aykırılığından söz etmenin olanaksız olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

… Odası'nın İddiaları: 3568 sayılı Kanunda öngörülmeyen bir disiplin suçunun Yönetmelik ile ihdas edilmediği, meslekten çıkarma cezasının yasal dayanağının bulunmadığına yönelik gerekçede hukuki isabet bulunmadığı, davacı tarafından disiplin soruşturması ve yargılama sürecinde işleme konu olan olayların asılsız olduğuna dair herhangi bir savunmada bulunulmadığı, aksinin kanıtlanamadığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.