Danıştay 8. Daire E.2019/4988 K.2022/375

2- ...Birliği

DİĞER DAVALI : ...Odası

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı tarafından, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Muğla Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararına karşı yapmış olduğu itirazın reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda.

3568 sayılı Yasanın disiplin cezalarını düzenleyen 48.maddesinde, meslekten çıkarma cezasının tanımı yapılarak hangi hallerde bu cezanın verilebileceğinin açık olarak sayıldığı, bu hallerin; mükellefle birlikte kasden vergi ziyaına sebebiyet verdiği mahkeme kararı ile kesinleşmek veya beş yıllık dönem içinde iki defa mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasından sonra bu cezayı gerektiren fiili yeniden işlemek olarak belirlendiği, davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı Yönetmelik maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi,

herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesine, resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilinin ise, Yasada açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı,

bu haliyle dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Yasada yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan yasaya aykırılık teşkil ettiği, hukuka aykırı olduğu saptanan bu hükme dayanılarak verilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Hazine ve Maliye Bakanlığının İddiaları: Dava konusu işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinin iptali istemiyle daha önceden açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin üst hukuk normlarına aykırı olmadığına karar verildiği, bu kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı,

3568 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer verilen ve meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektirir düzenlemelerin kısıtlayıcı düzenleme olarak kabul edilerek bunlardan başka hiçbir eyleme meslekten çıkarma cezası verilemeyeceği şeklinde yorumlanmasının Kanunun 48. maddesinin genel sistematiği ile örtüşmediği, öte yandan somut olayda, davacının meslek mensubu olmayan kimselere ruhsat yetkilerini kullandırdığı hususunun gerek dosyadaki bilgi ve belgelerden gerekse ruhsat yetkilerini kullandırdığı iddia edilen çalışanların ayrılmasını müteakip 90 adet firmanın aynı nedenlerle sözleşmesinin feshedilmesinden anlaşıldığı,

dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği'nin İddiası: Usule ilişkin olarak, 3568 sayılı Kanunun 38/4 maddesi uyarınca, Birlik Disiplin Kurulunun itirazların reddine dair kararlarının Hazine ve Maliye Bakanlığının tasdiki ile kesinleşeceği, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemin Bakanlık tarafından tesis edildiği, oysa bakılan davada Birlik Disiplin Kurulu kararının davaya konu edildiği, bu nedenle davanın incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak,

dava konusu işleme dayanak alınan Yönetmelik maddesinin iptali istemiyle daha önceden açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararı ile Disiplin Yönetmeliğinin 9/d maddesinin üst hukuk normlarına aykırı olmadığına karar verildiği, bu kararın İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı, 3568 sayılı Kanunun 3. ve 49. maddelerinin ruhsatsız kimselerin mesleki faaliyette bulunmalarını yasaklayan hükümler olduğu,

ruhsatla kazanılan bir yetkinin, ruhsatsız bir kimseye devrinin hiçbir akademik meslekte kabul görmeyeceği, en temel mesleki ilkeye muhalefet suçunun yaptırımının Yasadan alınan yetkiye istinaden Yönetmelikte düzenlenmesinin hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği, meslek mensubunun mesleki faaliyetini yürütürken personel istihdam etmesinde herhangi bir sorun olmamakla birlikte yardımcı personelin pozisyonunun işçi-işveren ilişkisinin sınırlarını aşması,

işin yardımcı elemanlarca yürütülüp meslek mensuplarının faaliyetinin yalnızca şekli bir imza atmaktan ibaret hale gelmesi durumunda ruhsat kullandırma eyleminin gerçekleştiğinin kabulü gerekeceği, somut olayda ise, davacının Muğla Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına naklini yaptırmasından ve Milas'ta bürosunu açmasından hemen sonra mesleği yapması yasaklı olan ve daha önceden ...isimli meslek mensubunun ruhsat yetkilerini kullandıkları hususu tespit edilen ...ve ...isimli şahısların büroda sigortalı olarak çalışmaya başladığı hususunun tespit edildiği,

bu şahısların 2010 Nisan-2011 Şubat tarihleri arasında davacının yanında sigortalı çalıştıkları, işlem dosyası içeriğinde ...'a ait 2009 yılı ve davacıya ait 2010 yılı müşteri listelerinin karşılaştırılmasından, davacının Odaya bildirdiği 150 adet müşterinin 124'ünün hakkında meslekten çıkarma cezası verilmeden önce ...'ın müşterisi olduğunun anlaşıldığı, soruşturma kapsamında davacının kendisine müşterilerinin isimlerinin ve faaliyetlerinin sorulmasını istememesi, yalnızca daha önceden faaliyet gösterdiği Antalya ilindeki mükelleflerin isimlerini sayması da ruhsat kullandırma eyleminin bir göstergesi olduğu,

mesleğin kişisel emek ve çalışma gerektirdiği, bu nedenle fiilen mükelleflerin işlerini yürüten bir meslek mensubunun mükelleflerin isimlerini, hangi vergi dairesine kayıtlı olduklarını hatırlamamasına imkan olmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin davaya konu edilen işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliğine sahip olmadığına yönelik itirazı yerinde görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.