Danıştay 8. Daire E.2019/7444 K.2022/3910

Dava konusu istem: Davacı tarafından, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 1 yıl 8 ay 18 gün kesinleşmiş hapis cezası bulunduğundan bahisle yapılan disiplin kovuşturmasında, hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi sonrasında meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair Tokat Barosu Disiplin Kurulu'nun … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, onanmasına ve avukatın tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliğinin … tarih ve E:… K:… sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan dolayı. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan kamu davasında "1 yıl 8 ay hapis cezası" ile mahkumiyetine karar verildiği,. Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesince istinaf istemi reddedilerek kararın kesinleştiği, buna göre, davacının istinaf denetiminden de geçerek kesinleşen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkum edildiği, disiplin kovuşturmasına konu eyleminin Avukatlık Kanununun 5/(a) maddesinde sayılı suçlardan olduğu ve "5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." düzenlemesi karşısında Avukatlık Kanununun amir hükmü uyarınca tesis edilen meslekten çıkarılması kararının onanmasına ve işten yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar

verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, … Ağır Ceza Mahkemesinin davacı hakkında vermiş olduğu mahkumiyet kararı ile bu karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi'nin red kararında Anayasa'da yer alan hak ve özgürlükleri ihlal eden bariz takdir hatası ve açık keyfilik bulunduğu, davacı hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrası uyarınca indirim uygulanmakla birilikte Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmaması gerekçelerinin birbiri ile çeliştiği, HAGB uygulanmamasının Anayasa'nın 36. ve 10. maddelerinde düzenlenen hakları ihlal ettiği belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

. Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 10/10/2016 günlü yazısı ile davacı avukat hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan soruşturma başlatıldığının Baro Başkanlığına bildirilmesi üzerine resen disiplin soruşturması başlatıldığı, soruşturma sonucunda Avukat … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan. Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun,. Bölge Adliye Mahkemesi.

Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile esastan reddedilerek kesinleştiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı suçtan kesin olarak hüküm giydiğinin sabit olduğundan bahisle Avukat … hakkında meslekten çıkarma cezası tayin edildiği, karara karşı davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu tarafından meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararın onanmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde; "Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler." hükmü, "Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller" başlıklı 134. maddesinde; "Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır." hükmü, "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinde; "Disiplin cezaları şunlardır:

1.Uyarma; avukatın mesleğinin icrasında daha dikkatli davranması gerektiğinin kendisine bildirilmesidir.

2.Kınama; meslekinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir.

3. Onbin liradan yüzellibin liraya kadar para cezası.

4.İşten çıkarma, avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere meslekî faaliyetlerinin yasaklanmasıdır.

5.Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır. Avukatlık ortaklığı için de baro avukatlık ortaklığı sicilinden silinmesidir." hükmü, "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında; "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre,para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarılma ve 154. maddesi gereğince de tedbiren işten yasaklanma işleminin sebep unsurunu aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyet ve bu mahkumiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.

İlgilinin meslekten çıkarılması işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.

Bu çerçevede; davacının ceza yargılaması sonucunda almış olduğu mahkumiyet kararına yönelik istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile esastan reddedilerek kesinleştiği, ancak davacının 05/11/2019 ve 24/12/2019 tarihinde kayda geçen Ek Beyan Dilekçelerinde belirttiği üzere 7188 sayılı Kanun ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesine eklenen üçüncü fıkrası ile davacının mahkum olduğu suç bakımından temyiz kanun yolu imkanının getirildiği, dava konusu işleme dayanak … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının 24/10/2019 tarihinde davacı tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle anılan kararın kesinlik niteliğinin kalmadığı görülmektedir.

Öte yandan Tokat Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın 15/11/2019 tarihli Ek Kararı ile "... Meslekten çıkarılmayı gerektiren halin hukuken ortadan kalkması nedeniyle talep sahibi hakkında Baro Disiplin Kurulunun … tarih ve E:… , K:… sayılı "Meslekten Çıkarılma" cezasının kaldırılmasına, gereğinin taktir ve ifası için kararın bir örneğinin Tokat Barosu Yönetim Kuruluna ve Tokat Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 7188 sayılı Kanun ile değişik Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesi üçüncü fıkrası uyarınca, davacı hakkındaki ceza yargılaması devam ettiğinden, dava konusu işlemin sebep unsurunu teşkil eden ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmesine engel kesin bir mahkumiyet hükmünün varlığından söz etme olanağı kalmadığından, değinilen yeni hukuki durum değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.