Danıştay 8. Daire E.2020/3486 K.2023/1384

Dava konusu istem: … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalında araştırma görevlisi iken üniversiteler arası görevlendirme ile Marmara Üniversitesinde çalışmalarını sürdüren davacı tarafından, kadrosunun 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 33/a maddesi kapsamına alınması istemiyle yaptığı başvurunun güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle kabul edilmemesine ilişkin … Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla.

Sakarya Üniversitesi'nde 2547 sayılı Kanun'un 50/d maddesinde belirtilen kadroda araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucu elde edilen "kardeşi ...'nin 11/05/2015-02/12/2016 tarihleri arasında FETÖ/PYD ile müzahir kapatılan şirkette eğitim kuruluşundan SGK kaydına rastlanıldığı" yönündeki istihbari bilginin, davacının kardeşi hakkında herhangi bir soruşturma olmadığı gibi bu durumun davacıya yansıyan olumsuz bir yönünün de tespit edilmediği; dolayısıyla davacının arşiv araştırmasını ve güvenlik soruşturmasını olumsuz yönde etkileyebilecek nitelikte olmadığı,

güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, hakkında soruşturma yapılan kişinin, mevzuatta belirtildiği gibi "yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş ve eylem içinde" olup olmadığını tespit etmek amacıyla yapıldığı hususu da göz önüne alındığında davacı ile ilgili herhangi bir yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüş ve eylem içinde olduğu hususunda güvenlik soruşturmasını olumsuz mahiyette etkiliyecek bir belgeninde davalı idarece ortaya konulmadığı sonucuna varıldığından,

bu değerlendirmeye dayanılarak davacı hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle 2547 sayılı Kanun'un 33/a maddesinde belirtilen kadroya atamasının yapılmamasına yönelik dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin A-8 bendinde yer alan Devlet memurluğuna alımlarda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemenin, Anayasaya ve hukuka aykırı olduğunun Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 gün ve E: 2018/73.

K: 2019/65 sayılı kararı ile ortaya konularak iptal edilmesi karşısında, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle kadrosunun 2547 sayılı Kanun'un 33/a maddesi kapsamına alınması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından,

istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 657 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından davacı hakkında verilen bilgilerin Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 15. maddesi gereğince oluşturulan Değerlendirme Komisyonunca incelenmesi sonucu, davacının atanmasının uygun bulunmadığı kanaatine varıldığı, uygun bulunmamasının kamu yararı gereği olduğu, işlemin idari bir işlem olup, ceza yargılaması ile ilgisi bulunmadığı, bu nedenle suçların şahsiliği ilkesinin idari işlemler bakımından uygulama alanı olmadığı,

dava konusu kararın OHAL gereği FETÖ/PYD ile etkin mücadele kapsamında alınmış bir karar olduğu, örgütün yapısının özelliği ve karmaşıklığının dava konusu kararın alınmasını gerekli kıldığı belirtilerek, hukuka ve usule aykırı temyize konu Bölge idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, bugüne kadar FETÖ, PKK veya illegal hiçbir örgütle herhangi bir bağlantısı, üyeliği, irtibatı ve iltisakının bulunmadığı, nitekim İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce de davacı ve/veya yakın aile bireylerinin herhangi bir terör örgütüne üye/sempatizan olduklarına ilişkin haklarında adli idari soruşturma bulunduğuna dair bilgi belge sunulamadığı, hal böyle iken tesis edilen işlemin adalet duygusu ve ilkesi ile bağdaşmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak görev yapmakta iken üniversiteler arası görevlendirme ile Marmara Üniversitesinde çalışmalarını sürdüren davacının 2547 sayılı Kanun'un 50/d maddesi uyarınca araştırma görevlisi olarak görev yaptığı, 7143 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 78. madde uyarınca 2547 sayılı Kanun'un 33/a maddesinde belirtilen kadroya atamasının yapılması istemiyle davalı idareye başvuru yaptığı,

başvuru üzerine hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması olumsuz olduğundan bahisle Sakarya Üniversitesi Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Değerlendirme Kurulunun … tarih ve … nolu toplantısında alınan … nolu karar ile davacının 2547 sayılı Kanun'un 33/a maddesi uyarınca atamasının uygun olmadığına ve reddine dair Sakarya Üniversitesi Rektörlüğü Personel Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 08/03/2018 tarih ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7070 sayılı OHAL Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK’nın Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 60. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine 8 numaralı alt bent ile "Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmü devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlara eklenmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun Geçici 78. maddesinde. "Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında 33. maddenin (a) fıkrası uyarınca araştırma görevlisi kadrosuna atanmış olup statüleri 50. maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen statüye dönüştürülmüş sayılan ve Ek 30. madde uyarınca 33. maddenin (a) fıkrasına göre yeniden ataması yapılmayanlardan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte;

a) Başarısızlık ile Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında süresi içinde lisansüstü eğitimlerini tamamlayamama veya terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaları nedeniyle araştırma görevlisi kadrosuyla ilişiği kesilenler hariç olmak üzere, Devlet yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanı kadrolarında bulunmayan ancak doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamlayanlar bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde,

b)Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında lisansüstü eğitimine devam eden araştırma görevlilerinin maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, kadrosunun bulunduğu yükseköğretim kurumuna müracaat etmeleri hâlinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde belirtilen genel şartları taşımaları kaydıyla ilgili üniversite tarafından 33. maddenin (a) fıkrası kapsamında yeniden atamaları yapılır.

Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında eğitimlerini tamamlayan araştırma görevlileri ihtiyaç halinde başka üniversitelerde de görevlendirilir. Görevlendirmeden itibaren üç ay içerisinde görevine başlamayanlar müstafi sayılır." hükmüne yer verilmiştir.

09/11/2008 tarih ve 30590 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Genel şartlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; "657 sayılı Devlet memurluğu Kanunu'nun 48. maddesindeki genel şartlara sahip olmak" bu Yönetmelik kapsamındaki öğretim elemanı kadrosuna atanabilmek için aranan şartlar arasında düzenlenmiştir.

4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesi uyarınca çıkarılan ve 12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak personel ile bu güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlar ve uygulanacak esaslar belirlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapacak makamlar" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında. "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır.", "Yöntem" başlıklı 12. maddesinde.

"Bu Yönetmelik kapsamına giren bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yaptırılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında aşağıdaki yöntem izlenir: (a) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması formundaki sorular nüfus kayıtlarında yapılan tashih ve değişiklikler belirtilmek ve isimler açıkça yazılmak suretiyle cevaplandırılır ve nüfus cüzdanı örneği noksansız olarak doldurularak istek yazısı ekinde soruşturmayı yapan makama bildirilir. (b) Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması istenilen kişiler için kurum ve kuruluşlarınca Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden sağlanan adli sicil

kaydıyla ekteki formdan bir örneği kişinin nüfusa kayıtlı olduğu il valiliğine, bir örneği ikamet ettiği il valiliğine, bir örneği Emniyet Genel Müdürlüğüne, bir örneği de ilgisine göre Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığına gönderilir. Bir örneği de istekte bulunan kurum ve kuruluşun dosyasında saklanır.

Türk Silahlı Kuvvetlerince yaptırılacak arşiv araştırmalarında forma adli sicil kaydının eklenmesi zorunlu değildir. (c) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması isteminin ilgili makama ulaşmasından itibaren arşiv araştırması sonuçları en geç 30 gün, güvenlik soruşturması sonuçları en geç 60 gün içinde cevaplandırılır.

Soruşturma ve araştırma sonucunu içeren bilgi ve belgeler ilgilinin güvenlik makamındaki dosyasında asgari "gizli" gizlilik derecesinde saklanır. (d) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını isteyen makama, kişi hakkında karar vermeye yeterli bilgiler aktarılır. (e) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının nasıl ve ne şekilde yapılacağı, soruşturma ve araştırma yapmaya yetkili makamların görev talimatları ile belirlenir. ...", "Gizliliğe uyma" başlıklı 13. maddesinde.

"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının her evresinde kesinlikle gizliliğe uyulur. Soruşturma ve araştırma evre ve sonucu bilmesi gerekenlerden başkasına açıklanmaz.", "Sorumluluk" başlıklı 14. maddesinde. "İlgili bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının amirleri güvenlik soruşturmasını bu Yönetmelik hükümlerine göre yaptırmaktan sorumludurlar.", "Değerlendirme" başlıklı 15. maddesinde.

"Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunun sorumlu amirin takdirine sunmak üzere.

Başbakanlık ve bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Komisyonun oluşumu kendi yönergesi ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere. 2547 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca atanacak doktor öğretim görevlileri hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması uygulamasına esas teşkil eden 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 8 numaralı alt bendi.

Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği, belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesinin doğal olduğu, bu şekilde aranan niteliklerin kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı biçimde yürütülmesi amacına yönelik olduğu, dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kuralın kanun koyucunun takdir yetkisinde bulunduğu,

ancak bu alanda düzenleme getiren kurallarda kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin yeterince açık olarak gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvencelerin sağlanması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına,

hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasının Devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayıldığı, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda Devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına,

kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73. K:2019/65 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

29/11/2019 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 24/07/2019 tarihli Anayasa Mahkemesi iptal kararının yayımı tarihinden itibaren (9) ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, sözkonusu karar 29/08/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Anayasa'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde.

Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesi'nin bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi'nin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin,

kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazetede hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmasına" ilişkin hususlar belirlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca, her ne kadar 657 sayılı Kanun'un anılan hükmü Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş ise de; dava konusu işlem tarihi olan 24/12/2018 tarihi itibariyle düzenlemenin yürürlükte olduğu, anılan düzenleme uyarınca davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı görüldüğünden, işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun, dava konusu işlemin yasal dayanağı olan 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu'nun 48. maddesinin A-8 bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği gerekçesiyle reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.