Danıştay 8. Daire E.2020/3690 K.2022/837

2- ...Birliği VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, sahibi ve mesul müdürü olduğu ... Eczanesini muvazaalı işlettiğinden bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin ...Bölge ...Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın ...tarih ve ...sayılı kararı ile anılan kararın aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ...tarihli ve ...sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; niteliği itibariyle muvazaanın kesin olarak ispatı mümkün değilse de; olayda muvazaalı eczane çalıştırma fiilinin işlendiğine dair hukuken kabul edilebilir nitelikte objektif delillere dayanılmadığı, varsayımlardan hareketle işlem tesis edildiği, bazı fiillerin işlendiği yolunda sadece şüphe uyandırabilecek emareler bulunduğu; davacıya atfolunan bazı fiiller ise sabit olmakla birlikte bu fiiller ile uygulanan disiplin cezası arasında orantı bulunmadığı, verilen cezanın 180 günlük faaliyetten men sonucunu doğurması nedeniyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, dolayısıyla davaya konu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesince; her ne kadar İdare Mahkemesince, dava konusu cezanın üst sınırdan verildiği fiiller ile disiplin cezası arasında orantılık bulunmadığı, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği belirtilmişse de; muvazaa fiilinin ağırlığı nedeniyle sanat icrasından men kararının üst sınırdan verilmesi hukuka uygun olduğu gibi, muvazaa nedeniyle üst sınırdan verilen men cezası uygulamasının yargı içtihatlarıyla da istikrar kazandığı açık olmakla birlikte, dava konusu eczanenin muvazaalı işletildiği şüpheye yer verilmeyecek şekilde ortaya konulmadan işlemin düzenlendiğinin anlaşılması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

dava konusu işlemde belirtilen; reçete toplama yönlendirme, tek tek ilaç satışı ve mükerrer satış yapıldığı yolundaki iddialar ile ilgili olarak da davalı idarece ayrı bir işlem tesis edilebileceği, belirtilen gerekçeyle sonucu itibariyle ....

İdare Mahkemesince verilen ...gün ve E:..., K:...sayılı kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı ve davalılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Türk Eczacıları Birliği tarafından.

Bölge İdare Mahkemesince verilen temyize konu kararın hukuki dayanaktan yoksun olduğu, İdare Mahkemesi kararına gerekçe olarak gösterilen hususların eczanenin işleyişine ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacıya ait görünen eczanenin aslında başka bir şahsa ait olduğu, bu konuda yapılan şikayetler üzerine davacının bağlı bulunduğu Eczacı Odasınca gerekli araştırmanın yapıldığı, davacıya ait görünen eczane bilgisayarında başka bir eczacıya ait hesap ekstreleri ile haysiyet divanına yönelik savunma metinleri bulunduğu, tespit edilen hususların yeterince somut ve şüpheye yer bırakmayacak nitelikte olduğu,

muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar ya da noterde imzalanmış bir sözleşme ya da savcılıkta verilmiş ifade tutanağı, vb. dışında kanıtlanmasının hukuken imkansız olması karşısında, muvazaanın emare ve karineye göre saptanması ve meslek odasınca buna göre yaptırım uygulanmasının fiili bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı, gizliliğin esas olduğu bu eylemin saptanmasında şüpheden tamamen uzak tespitlerde bulunulmasını aramanın fiilen imkansız olacağı gibi eylemde bulunan pek çok failin yaptırımdan uzak kalması sonucunu doğuracağı,

somut olayda davacının üçüncü kişiler ile arasındaki hayatın olağan akışına aykırı maddi ve manevi hukuki ilişkilerin yanısıra eczanenin iş ve işlemlerinden habersiz olması, başka eczanelere ilişkin bilgilerin davacının eczane bilgisayarında bulunması, İTS düşümü yapılmış ve daha önce satılmış ilaçların eczanede bulunması vs. dikkate alındığında muvazaanın yeterince tespitle ortaya konulduğunun açık olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı Ankara Eczacı Odası tarafından.

İdare Mahkemesince verilen kararın gerekçesinin eksik ve çelişkili olduğu, zira niteliği itibariyle muvazaanın kesin olarak ispatının mümkün bulunmadığının belirtilmekle birlikte, İdareden kesin ve somut delil sunmasının beklenildiği, şüphe uyandıracak emareler ile sabit olan filler ayrımının nasıl yapıldığına yönelik herhangi bir açıklama yapılmadığı, kararın bu hali ile eksik olduğu, davacının eczanesinde yapılan denetimde eczanesinde olmadığı ve telefonla aranmasına rağmen gelmediği, eczanenin raf ve çekmecelerinde satışı yapılmış pek çok ilacın bulunduğu,

davacının eczanesine ait bilgisayarda başka eczane ve eczacılara ilişkin bilgi ve belgeler bulunduğu, muvazaanın mevzuat ile belirlenen ve cezayı gerektiren en ağır fiillerden olması itibariyle cezanın orantısızlığından bahsetmenin mümkün bulunmadığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.