Danıştay 8. Daire E.2020/7075 K.2024/2092

11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin (1) fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ifadesinden sonra gelen "ise" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Öğrencilerin devam ettikleri okullarda rehberlik hizmetinden yararlandığı, 5661 sayılı Kanunda rehber öğretmenin atanma şartlarını düzenleyen bir hükme yer verilmediği, faaliyetleri eğitim kurumlarına benzemeyen ve öğrencilerin sadece akşam saatlerinde kurumda bulunduğu yurtlara kimlerin, nasıl ve hangi şartlarda rehber öğretmen olarak atanacağı hususunun mevzuatta düzenlenmediği,

ortaokul yurtları açılsa dahi rehber öğretmen yetersizliği nedeniyle görevlendirme yapılamadığı ve mevzuatta belirtilen sayıda personel çalıştırılmaması nedeniyle anılan kurumların kapatılması yaptırımı ile karşı karşıya kalacağı, ortaokul yurtları hariç tüm kurumlarda kayıtlı öğrenci sayısı standardına bağlanan rehber öğretmen/psikolojik danışman istihdam zorunluluğunun ortaokul yurtları için hangi sebeple konulduğunun hukuki, pedagojik ve yasal olarak izahtan yoksun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu Yönetmelik düzenlemesine benzer bir hükmün 06/05/2017 tarih ve 30058 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 28. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde aynı şekilde yer aldığı, dava konusu Yönetmelikte de mülga Yönetmeliğin 28. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin aynen yeni Yönetmeliğe alındığı,

iptali istenilen düzenleme ile Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergenin 30. maddesinin 5. fıkrasında yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, ortaokul seviyesindeki özel öğrenci barınma kurumlarında rehber öğretmen görevlendirmenin bir zorunluluk olduğu, rehber öğretmen görevlendirilmemesi durumunda bu kurumlarda yaşanacak sorunların öğrencilerin can güvenliği, özel ve eğitim hayatları açısından geri dönüşü olmayan riskler barındırdığı,

kimlerin rehber öğretmen olarak görevlendirileceği hususunun Talim ve Terbiye Kurulu Başkanlığı'nın 20/02/2014 tarih ve 9 sayılı kararıyla belirlendiği, yapılan düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava;11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin (1) fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ifadesinden sonra gelen "ise" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. Maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar.

Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." hükmü getirilmiştir.

İdarenin, hukuk normları ile kendine yüklenen görev ve sorumlulukları yerine getirirken ve bu amaçla genel düzenleyici işlem tesis ederken Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip olduğu açıktır. Ayrıca bu takdir hakkının, serbestçe kullanılabilecek bir keyfiyeti ifade etmediği, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır.

Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesine dayanılarak hazırlanan davaya konu Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliğinde ortaöğrenim ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim görmekte olan öğrencilere hizmet veren özel öğrenci yurtlarının ve pansiyonlarının öğrencilerin eğitim öğretim hayatlarını olumlu ya da olumsuz etkileyebileceğinden, özel nitelikleri dikkate alınarak, tabi olacakları esaslar, iş ve işlemler ile denetim esaslarının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Ortaokul ve imam hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir rehber öğretmen/ psikolojik danışman görevlendirilmesi yönündeki düzenlemenin iptali istenilmekteyse de; Ortaokul döneminin, çocukların çocukluk çağından çıkıp erken ergenlik dönemine geçiş yaptıkları bir çağ olduğu, bu dönemin gerek bedensel gerek ruhsal, duygusal ve davranışsal olarak değişikliklerin ön planda olduğu bir dönem olarak tanımlandığı, bazı öğrencilerin ailelerinin yanında olmaları gereken dönemde koşullar gereği çeşitli nedenlerle öğrenci yurtlarında kaldığı, bu öğrencilerin üstün yararı doğrultusunda dava konusu düzenlemenin yapıldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, ortaokul döneminin özelliği nedeniyle bu öğrencilerin barındığı yerlerde rehber öğretmen/ psikolojik danışman bulundurulması kamu yararına uygun olup, Milli Eğitim Bakanlığı'nın belirli standartları sağlama ve öğrencilerin psikolojik ve fiziksel yönden gelişiminin sağlıklı olması için tüm düzenlemeleri yapma yetkisi de dikkate alındığında ilgili yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 03/04/2024 tarihinde, davacı vekili Av. ...'in ve davalı idare vekili Av. ...'nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Dava; 11/09/2020 gün ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin 29. maddesinin (1) fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ifadesinden sonra gelen "ise" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat: Anayasa'nın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.

5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar.

Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.

652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde; "(Değişik: 2/7/2018-KHK-703/22 md.)(2) 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz.

Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.

24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan ve dava konusu edilen 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Personel" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında.

"Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda elli (elli dâhil) öğrenciye kadar bir, yüz (yüz dâhil) öğrenciye kadar iki, yüzden fazla öğrenci için en az üç belletici görevlendirilir. Belleticiler, öğretmen olma şartlarını taşıyanlar öncelikli olmak üzere yükseköğretim mezunu olanlar arasından görevlendirilir.

Belletici olma şartlarını haiz olan müdür yardımcıları ve yönetim memurları da istemeleri hâlinde belletici olarak görevlendirilebilir. Ayrıca, ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir, ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda ise isteğe bağlı olarak rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirilir.

Rehber öğretmen/psikolojik danışman olarak atanacaklarda Bakanlıkça belirlenen şartlar aranır." düzenlemesi yapılmıştır.

Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:

Ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonu açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin dava konusu madde hükmüne göre; ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir, ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda ise isteğe bağlı olarak rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirileceği, rehber öğretmen/psikolojik danışman olarak atanacaklarda Bakanlıkça belirlenen şartların aranacağı anlaşılmaktadır.

Anayasamızın 124. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelik çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır. Anayasamızın ilgili hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanmakta olup kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gerekleri, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.

İdarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir hakkına sahip oldukları açıktır. Ancak bu takdir hakkı, serbestçe kullanılanabilecek bir keyfiyeti ifade etmeyip, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından hukuka uygun olarak temellendirilmiş olgularla desteklenmelidir.

Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.

Ortaokul çağındaki çocukların yaş grubu dikkate alındığında; bu yaş grubundaki çocukların fiziksel, bilişsel, duygusal ve sosyal gelişiminin başladığı bir dönem içinde oldukları ve bu süreçte rehberlik hizmetlerine yoğunlukla ihtiyaç duyulacağı noktasında tartışma bulunmamakla birlikte; özellikle özel barınma kurumlarında kalan ve bu dönemi ailelerinden uzakta geçiren çocukların psikolojik gelişimleri yönünden rehberlik hizmetinin önem ve gerekliliğinin daha fazla olduğu kabul edilmelidir.

Her ne kadar davacı tarafından; bu çocukların gündüz vaktinin büyük kısmını okulda geçirdiği ve okullarda verilen rehberlik hizmetinden faydalandığı iddia edilmekte ise de; ortaokul çağında olup ailesinden uzakta yaşayan ve okul dışında kalan zamanlarını anılan özel barınma kurumlarında geçiren bu yaş grubundaki çocukların okul sonrasındaki zaman diliminde de rehberlik hizmetine ihtiyaç duyacağı açıktır.

Diğer yandan; davacı tarafından 25/11/2016 tarihli ve 29899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Resmi Okullarda Yatılılık, Bursluluk, Sosyal Yardımlar ve Okul Pansiyonları Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 7. fıkrasında "Bakanlıkla ilgili kurum veya kuruluşlar arasında yapılacak protokol esaslarına göre, pansiyonlarda danışman veya rehber de görevlendirilebilir." hükmünün yer aldığı, anılan madde hükmünün Millî Eğitim Bakanlığına bağlı örgün ve resmi ortaokullar, imam-hatip ortaokullarındaki pansiyonlarda rehber öğretmen görevlendirmesinin zorunlu olarak düzenlemediği ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırılık olduğu iddia edilmektedir.

Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere; Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil, hukuksal eşitliği ifade ettiğinden aynı hukuki durumda olanların aynı, farklı hukuki durumda olanların farklı kurallara bağlı tutulması eşitlik ilkesini ihlal etmeyecek olup; Mahkemelerce yapılan yargılamalarda eşitlik ilkesinin "kamu yararı" çerçevesinde dikkate alınması gerekmektedir.

Dava konusu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önceki bir tarihte yürürlüğe giren "Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Resmi Okullarda Yatılılık, Bursluluk, Sosyal Yardımlar ve Okul Pansiyonları Yönetmeliği"nde rehber görevlendirilmesinin isteğe bağlı bırakıldığı görülmekle birlikte; yaklaşık dört yıl sonra yürürlüğe giren dava konusu Yönetmelik kapsamında davalı idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınmak suretiyle kullanıldığı ve bu bağlamda ortaokul öğrencilerine özel barınma hizmeti veren kurumlarda rehber öğretmen görevlendirilmesinin zorunlu hale getirildiği anlaşıldığından dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca; özel barınma kurumlarında kalan öğrencilerin rehberlik hizmetinden faydalanması konusunda esas alınması gereken hususun anılan hizmetin bu yaş grubundaki çocukların duygusal ve psikolojik gelişimine sağlayacağı katkı olduğu ve bu noktada kurumda kalan öğrenci sayısının az veya çok olmasının önem arz etmediği açık olup; davacının dava konusu düzenlemenin kayıtlı öğrenci sayısını dikkate almaksızın rehber öğretmen görevlendirmesini zorunlu hale getirdiğine ilişkin iddiasına da itibar edilmemiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında; "ortaokul ve imam-hatip ortaokul" öğrencilerine yönelik hizmet veren barınma kurumlarında en az bir rehber öğretmen/psikolojik danışman görevlendirilmesinin zorunlu hale getirilmesine ilişkin Yönetmeliğin 29. maddesinin (1) fıkrasında yer alan "ortaokul ve imam-hatip ortaokulu öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda en az bir" ibaresi ile aynı fıkrada yer alan "ortaöğretim kurumları öğrencilerine yönelik hizmet veren kurumlarda" ifadesinden sonra gelen "ise" ibaresinde hukuka, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile eşitlik ilkesine aykırılık görülmemiştir.