Danıştay 8. Daire E.2021/4263 K.2023/7937

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri … 3- … Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ya da harita teknikerince" ibaresinin eksik düzenleme sebebiyle iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Üniversitelerin 4 yıllık eğitim veren harita/geomatik/jeodezi ve fotogrametri mühendisliği bölümlerini bitirenlerin mühendis; üniversitelerin ön lisans programlarını bitirenlerin tekniker unvanı aldıkları, harita mühendisi ve harita teknikerinin aynı meslek unvanını karşılamadığı, ancak dava konusu düzenlemenin aynı yeterliliğe sahip oldukları düşüncesiyle ortaya konulduğu, yersel ölçülerin alınması işinin harita ve kadastro mühendislerince veya mühendisin yetki ve sorumluluğunda teknikerce yapılması gerektiği, düzenlemenin Orman Kanunu’nun 10. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu,

büyük ölçekli harita üretimi ve ürettirilmesi yetki ve sorumluluğunun mühendislere ait olduğu, orman sınırları dışına çıkartılan alanların tapuda Hazine adına tescil edileceğinin düzenlendiği, Tapu Planları Tüzüğü’ne göre tapu planlarının yapım, kontrol, aplikasyon, sayısallaştırma ve hataların düzeltilmesi işlerinin teknik sorumluluğun mühendis tarafından üstlenildiği, sonuç olarak, harita mühendisinin sorumluluğu olmaksızın harita teknikerince bu işler yapılamayacağından, eksik düzenleme bulunduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

… ve … Bakanlığı'nın Savunması: Savunma süresinde verilmemiştir.

… Genel Müdürlüğü'nün Savunması: Usule ilişkin olarak, davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, Yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen işlerin ilk defa ormanlık zeminin harita yapım teknikleri ile kağıda aktarılması şeklinde bir harita yapımı ya da üretimi olmadığı, orman sınırları dışına çıkarılması planlanan alanların mevcut haritalar üzerinde gösterilmesi işi olduğu ve tescile tabi olmadığı, bu işlerin esasen orman bölge müdürlüğü kadrolarında bulunan orman mühendisleri tarafından da yapılabileceği gibi yine orman bölge müdürlüğü kadrolarında bulunan harita mühendisleri veya harita teknikerince yapılmasının da mümkün olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmelikte harita teknikerince de yapılabileceği belirtilen iş ve işlemlerin Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun, bu kanunun uygulama yönetmeliği ve Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği uyarınca münhasıran harita ve kadastro mühendislerinin görev, yetki ve sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından Yönetmelik maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava, 07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "ya da harita teknikerince" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.

Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki 1. maddesinde "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.

Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." hükmüne yer verilmiştir.

Yine dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihteki (25/09/2021 tarih ve 31609 sayılı Resmi Gazete'de yeni Yönetmelik yayınlanmıştır.) Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'in 3. maddesinin 1. fıkrasının, (d) bendinde; kadastro teknik hizmetlerinin, "Kadastro Müdürlüklerince yürütülmekte iken Kanunla lisanslı bürolara devredilen, tescile tâbi olmayan, aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi,

plan ile tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetleri" ifade ettiği, lisanlı büroların, "Görev ve yetkileri" başlıklı 37. maddesiyle "Sorumluluk" başlıklı 38. maddesinde de, Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerini yapmakla lisanslı büroların, dolayısıyla lisanslı bürolarda çalışan harita ve kadastro mühendislerinin görev, yetki ve sorumlu olduğu düzenlenmiştir.

Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 5. maddesinde. "HKMMH ile ilgili SHKM’lerin yapacağı veya organize edeceği işler.

22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 23/6/1965 tarihli ve 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu, 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, 28/7/2008 tarihli ve 2008/14001 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Tapu Planları Tüzüğü, (Değişik ibare:RG-25/8/2022-31934) 30/4/2018 tarihli ve 2018/11962 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği,

11/10/1993 tarihli ve 21725 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Harita Mühendislik Hizmetlerini Yükümlenecek Müellif ve Müellif Kuruluşlarının Ehliyet Durumlarına Ait Yönetmelik hükümleri ile diğer kanun, tüzük ve yönetmelikler kapsamında tanımlanan ve aşağıda belirtilen işlerdir:

a) Herhangi bir yöntem veya ölçekteki çizgisel veya sayısal harita yapımı. b) Kadastral haritalar. ... ç) Etüt ve işletme haritalarının yapımı. d) Yer kontrol noktalarının tesisi, ölçüsü ve hesabı. e) Tescile konu olan harita ve planların yapımı. ... h) Konum belirlemeleri. ... p) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Uydu görüntülerinin işlenmesi ve analiz edilmesi." düzenlemesi bulunmaktadır.

6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in dava konusu edilen 9. maddesinin 2. fıkrasında, orman sınırları dışına çıkartılacak alanla ilgili düzenlenen inceleme raporuna eklenecek olan;

yersel ölçüler neticesi belirlenen sınır koordinat değerleri, ham datası ve haritası, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları, uydu görüntüsü ile bu haritaların sayısal olarak aktarıldığı CD/DVD ve benzeri belgelerin harita mühendisi ya da harita teknikerince yapılabilmesi öngörülmüştür.Yukarıda yer verilen mevzuatın incelenmesinden, tescile tabi olan ya da olmayan, İmar Kanunu, Kadastro Kanunu, Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük ve yönetmelikler kapsamında tanımlanan ve ayrıntısı yukarıda yer alan teknik hizmetlerin,

iş ve işlemlerin yapılmasında harita ve kadastro mühendislerinin görev, yetki ve sorumluluğunun bulunduğu, başka bir ifadeyle, söz konusu işlerin mühendislik derecesinde yetkinlik gerektirdiği anlaşılmaktadır. Söz konusu iş ve işlemlerin münhasıran tekniker tarafından da yapılabileceğine dair bir düzenlemeye ise yer verilmemiştir.

Öte yandan, Anayasa'nın yukarıda yer verilen 169. maddesinde, ormanların korunması ve genişletilmesi ile gözetilmesi konusunda Devlete yüklenen ödev dikkate alındığında, ormanların ülkemiz için büyük önem taşıdığı, orman varlığının azaltılmasının önüne geçilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Halihazırda orman olan yerler dava konusu Yönetmelikle orman sınırı dışına çıkarılacağından ve bu işlem (orman sınırına çıkarılacak alanın sınırlarının belirlenmesi) ise inceleme raporu ekinde bulunan haritalar esas alınarak Cumhurbaşkanı Kararı'yla gerçekleştirileceğinden, söz konusu sınırların tespiti konusunun önem arz ettiği açıktır.

Dolayısıyla mevzuatla harita ve kadastro mühendislerine tanınan yetkiler uyarınca, inceleme raporuna eklenecek olan belge ve haritaların, harita teknikeri tarafından düzenlenebilmesine imkan bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Kaldı ki, orman sınırları dışına çıkartılacak alanla ilgili raporu düzenleyen inceleme heyetinde harita mühendisi bulunmakta iken, aynı rapora eklenecek olan haritaların harita teknikeri tarafından da düzenlenebilmesi çelişkiye yol açmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilemesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin usule yönelik itirazları yerinde görülmeyerek işin esası incelendi.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun Ek 16. maddesinde, "Orman ve Su İşleri Bakanlığınca, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında hiçbir yarar görülmeyen ve tarım alanına dönüştürülmesi de mümkün olmayan yerler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte üzerinde yerleşim yeri bulunan ya da yerleşim yeri oluşturulması uygun olan taşlık, kayalık, verimsiz ve fiilen orman vasfı taşımayan alanlardan, sınırları Cumhurbaşkanınca belirlenen alanlar, Cumhurbaşkanınca belirlenecek usul ve esaslara göre Orman Genel Müdürlüğünce orman sınırları dışına çıkartılarak tapuda Hazine adına tescil edilir.

Orman sınırları dışına çıkartılan alanın iki katından az olmamak üzere Devletin hüküm ve tasarrufu altında veya Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar Orman Genel Müdürlüğüne orman tesis etmek üzere tahsis edilir.

Birinci fıkrada belirtilen alanlarda 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22 nci maddesinin kadastrosu yapılmış olan yerlerin ikinci defa kadastroya tabi tutulamayacağına ilişkin hükmü uygulanmaz.

Birinci fıkra kapsamında orman sınırları dışına çıkarılacak alanların tespiti maksadıyla, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yeteri kadar orman kadastro komisyonu görevlendirilir ve bu tespit sırasında ilan süresi bir hafta, itiraz süresi bir ay olarak uygulanır.

Bu Kanunun 1 inci maddesine göre ilk defa yapılacak orman kadastrosu uygulamasındaki işlemlere ilişkin sürelerde de üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.

(Ek fıkra:21/12/2019-7201/2 md.) Bu madde hükümleri bu Kanunun 16 ncı, 17 nci ve 18 inci maddelerine göre izin verilen orman alanları ile 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddelerine göre belirlenmiş özel statülü orman alanlarında, 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında sınırları tespit ve ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, turizm merkezleri, turizm bölgeleri ve turizm alanlarında, Orman Genel Müdürlüğünün bina ve tesislerinin bulunduğu orman alanlarında, tohum bahçesi, tohum meşceresi, gen koruma ormanlarında ve özel ağaçlandırma için tahsis edilmiş orman alanlarında uygulanmaz." kuralı bulunmaktadır.

07/01/2021 tarih ve 31357 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasında "İnceleme heyeti tarafından, talep ile ilgili diğer bilgi ve belgeler dikkate alınıp bu Yönetmelikteki esaslar çerçevesinde inceleme yapılarak, talep edilen alanla ilgili rapor düzenlenir.

Bu rapora, yerleşim alanına ait harita mühendisi ya da harita teknikerince yapılan yersel ölçüler neticesi belirlenen sınır koordinat değerleri, ham datası ve haritası, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları, uydu görüntüsü ile bu haritaların sayısal olarak aktarıldığı CD/DVD ve benzeri eklenerek, Bölge Müdürlüğünün görüşü de belirtilmek suretiyle Genel Müdürlüğe gönderilir." düzenlemesi bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6831 sayılı Orman Kanununun Ek 16 ncı Maddesi Kapsamında Orman Sınırları Dışına Çıkarma İşlemlerine İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasında, orman sınırları dışına çıkartılacak alanla ilgili düzenlenen inceleme raporuna eklenecek olan; yersel ölçüler neticesi belirlenen sınır koordinat değerleri, ham datası ve haritası, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları, uydu görüntüsü ile bu haritaların sayısal olarak aktarıldığı CD/DVD ve benzeri belgelerin harita mühendisi ya da harita teknikerince yapılabilmesi öngörülmüştür.

Dava konusu Yönetmelik uyarınca, orman sınırları dışına çıkartılacak alanlara ilişkin inceleme heyeti tarafından değerlendirme yapılarak bir rapor düzenlenmekte olup, bu heyette harita mühendisinin de yer aldığı görülmektedir. Orman sınırı dışına çıkartılacak alana ilişkin düzenlenen raporun ekinde yer alan bilgi, belge ve haritaların, inceleme heyetinin sahada yaptığı tespitlerin aktarılmasından ibaret olduğu, bu haliyle heyette harita mühendisi de bulunduğundan tespitlerin tekniker tarafından aktarılmasının söz konusu bilgi, belge ve haritaların sıhhatine olumsuz bir etkisi olmayacağı gibi, aynı işin yeniden harita mühendisince yapılmasını da zorunlu kılmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, sözü edilen işlerin yeni harita yapımından ziyade, amenajman, memleket ve orman kadastro haritaları ve uydu görüntüsü gibi mevcut haritalar üzerinde işaretleme işi olduğu anlaşıldığından, bu kapsamda yapılan iş ve işlemlerin harita teknikeri tarafından da yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.