Danıştay 8. Daire E.2021/4596 K.2021/4144

Dava konusu istem: Ondokuz Mayıs Üniversitesi'nde doçent olarak görev yapan davacının, 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin karara karşı yapmış olduğu itiraz başvurusunun reddedilmesine ilişkin … tarihli ve … sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının 2009 yılı İlkbahar Dönemi ÜDS sınavından 17,50 puan aldığı, sınava katılanların ortalama puanının 47,286 olduğu. 2009 yılı Sonbahar Dönemi ÜDS sınavından ise 21,25 puan aldığı, sınava katılanların ortalama puanlarının 44,028 olduğu.

2010 İlkbahar dönemi ÜDS sınavından 80,00 puan aldığı ve sınava katılanların ortalama puanlarının 45,870 olduğu; davacının başarı düzeyi, sınavların genel ortalama puanlarıyla mukayese edildiğinde ise; davacının sınavda aldığı 80 puan ile ikinci en yüksek puanının 21,50 olduğu ve arasındaki farkın 58,75 olduğu, 2009 yılı Sonbahar Dönemi ÜDS sınavı ile 2010 yılı İlkbahar Dönemi ÜDS sınavında adayların genel ortalama puanlarının birbirlerine yakın olduğu gözetildiğinde, 2009 yılı Sonbahar Dönemi ÜDS sınavında davacının genel ortalama puanının altında kaldığı görülmekte iken;

buna karşın 7 aylık bir zaman diliminde davacının kişisel başarı oranını genel ortalama puanının oldukça üstüne taşıdığının anlaşıldığı, buna göre, davacının 2009 Sonbahar Dönemi ÜDS sınavından bir dönem sonra katılım sağladığı 2010 İlkbahar ÜDS sınavında, sınavların genel ortalama puanları karşısında göstermiş olduğu başarı artışının, davalı idareye Yasayla verilen takdir yetkisi çerçevesinde olağan dışı bulgu olarak kabul edilebileceği açık olduğundan, davalı idareye tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işleme dayanak 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi ile FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün sınav sonuçları üzerinden, kamu kurumları bünyesindeki yapılanmasının deşifre edilmesinin amaçlandığı, buna karşılık uygulamada kişinin FETÖ/PDY ile bir ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususunda adli makamlardan görüş alınmadığı gibi herhangi bir disiplin soruşturmasının da yürütülmediği, kişinin sınava çalışarak puanını artırabileceği hususu göz ardı edilerek kanun hükmünün getiriliş amacına aykırı olarak uygulandığı, davacının sınav güvenliğini ihlal ettiğine ilişkin hiçbir somut iddianın bulunmadığı,

10 yıl önceki sınavda yüksek puan aldığı gerekçesiyle eşdeğer olduğu iddia edilen bir sınava davacının kısa bir süre içinde yeniden hazırlanmasının istenilmesinin hakkaniyetli olmadığı gibi dava konusu işlemin hukuki güvenlik, hukuk devleti ve kazanılmış haklara saygı ilkesine de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usule ilişkin olarak davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanılması halinde adayların eşdeğer sınava çağrılabileceği, bunun için kopya çekildiğine ilişkin iddianın sübuta ermesinin gerekli olmadığı, olağandışı bulgulara rastlanılmasının yeterli olduğu,

kazanılmış hakkın söz konusu olabilmesi için meşru bir durumun mevcut bulunması gerektiği, sınavlardaki genel ortalama puanların, gerek sınavların yurt çapında uygulanması gerekse adayların genel başarı düzeylerini yansıtması açısından kişisel başarı oranının değerlendirilmesinde ve idareye yasa ile getirilen takdir yetkisinin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığının denetiminde önemli bir faktör olduğu, somut olayda ise, davacının katıldığı sınavlarda aldığı puanlar ile genel ortalama puanlar mukayese edilerek İhbar Değerlendirme Komisyonunca bir değerlendirme yapıldığı,

bilimsellik ilkesi çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmeyerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

(X)- Dava, Ondokuz Mayıs Üniversitesi'nde doçent olarak görev yapan davacının, 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınav sonucunun hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin karara karşı yapmış olduğu itiraz başvurusunun reddedilmesine ilişkin … tarihli ve .. sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idareye gönderilen 20/11/2019 tarihli bir ihbar mektubunda adı geçen kişilerin yabancı dil sınav sonuçlarından şüphe duyulduğu iddiası üzerine ihbar konusu ile ilgili yapılan araştırma sonucu İhbar Değerlendirme Komisyonu tarafından hazırlanan … tarihli ve … sayılı karar tutanağında, adayın fotoğraf arşiv incelemesinde şüphe uyandırıcı bir fotoğrafa rastlanılmadığı, adayın sınava girdiği dönemlerde, sınavların görüntülü kayıt altına alınma uygulaması bulunmadığından sınav salon görüntü incelemesi yapılamadığı, adayın 3 kez yabancı dil sınavına katıldığı,

girmiş olduğu bu sınavların ortalamasının 39,583 olduğu, en yüksek puanı elde ettiği 2010-ÜDS İlkbahar sınavı dışındaki diğer iki sınavda, sınavların genel not ortalamasının altında puan aldığı, 2009-ÜDS Sonbahar Dönemi sınavında 21,25 puan almış iken sadece bir dönem sonra yapılan 2010-ÜDS İlkbahar Dönemi sınavından 80,00 puan alarak puanını dört kata yakın artırmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı yönündeki değerlendirmelerle 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi uyarınca eşdeğer sınava çağrılması gerektiği kanaatinin bildirildiği,

kanaat doğrultusunda 26/11/2019 tarihli ve 2019/25 sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile tercihi kendisine ait olmak üzere adayın 2020 Ocak-Şubat aylarında yapılacak e-YDS veya 2020 Nisan ayında yapılacak 2020 YDS/1 sınavına eşdeğer sınav hükmünde olmak üzere çağrılmasına karar verildiği, adayın 31/01/2020 tarihli dilekçesi ile bu işleme itirazda bulunulduğu, itirazın reddedilmesine ilişkin .. tarihli ve … sayılı yazının davacıya tebliği üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının katılmış olduğu yabancı dil sınav sonuçlarının, sınavların genel ortalamalarıyla mukayesesi dışında, sınavda kopya çekme veyahut davacı yerine sınava başka bir kimsenin girmesi yönünde davalı idarece somut herhangi bir tespitin dosya kapsamında ortaya konulamadığı görülmekte olup, davacının daha önceden girmiş olduğu yabancı dil sınavlarından aldığı sonuçların mukayesesini yaparak hukuka uygun delillerle olağandışılık olgusunun gerekçelendirmesinin yapılamaması karşısında davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Esasen kişilerin bir sınavda aldığı notun yada sonucun kural dışı bir yolla alındığı iddiasının gerçekliğinin tespit ölçüsü bu sınavdan yıllar sonra yapılan bir eşdeğer sınav olamaz. Bunun ancak sınav belgeleri üzerinde, elektronik kayıtlarda yada adli bir tespit bulunması gibi somut bir olguya dayanılarak tesbiti gerekir

Öte yandan, 6114 sayılı Kanun'un 7. maddesinde, sınavların güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılması ve aynı Kanun'un 9. maddesinde, uygulanan sınavlarda gerekli her türlü güvenlik önlemlerinin alınması görevinin davalı idarenin sorumluluğunda olduğu anlaşılmakta olup, bu çerçevede davacının girmiş olduğu 2010 ÜDS İlkbahar Dönemi sınavında, sınav güvenliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek herhangi bir somut ve nesnel bir bulguya rastlanılmamış olması karşısında eşdeğer sınava çağrılması yönünde tesis edilen işlemin sorumluluğunun davacıya yükletilemeyeceği açıktır.

Nitekim benzer bir davada; ortaöğretim diploma notu itibariyle okulundaki öğrencilerin ortalamasından daha düşük bir ortalama ile Diyarbakır Anadolu Lisesi'nden mezun olan Mürsel Eren'in, 1981-1999 yılları arasında üniversiteye girişte ÖSS ve ÖYS olmak üzere iki basamaklı sınav sisteminin uygulandığı dönemde, 1994,1995,1996 yıllarında yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanamadığı için bu yıllarda ÖSYS'ye giremediği, 1997 yılında yapılan sınavların birinci basamağında asgari puan olan 105 puanın üzerinde bir puan alarak 131 puan ile sınavın ikinci basamağına katılmaya hak kazandığı,

1997 ÖYS'de 493 puan almış olmasına rağmen seçtiği üniversite programlarından birine yerleştirmesinin yapılmadığı, aldığı yüksek puana rağmen seçtiği üniversite programlarından birine neden yerleştirilmediğini soran ilgiliye idare tarafından verilen cevapta, üç profesörden müteşekkil akademik konsey tarafından sınav sonuçlarının değerlendirildiği ve ilgilinin, geçmiş yıllardaki düşük puanları dikkate alındığında bu başarısının izah edilemediği,

dolayısıyla bu başarıyı kendi bilgi ve becerisiyle elde etmediği görüşü üzerine 1997 yılında girdiği ÖSYS sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği olayda, iç hukuk yollarının tüketilerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokol’ünün 2. maddesi çerçevesinde eğitim hakkından yoksun bırakıldığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yaptığı başvuru sonucu 60856/00 başvuru numarasıyla görülen Mürsel Eren-Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 17.01.2006 tarihli kararıyla,

başvuranın kopya çektiğine dair bir kanıt veya bu hususta aleyhine yöneltilen açık bir suçlama olmadığı kopya çeken adayın sınav sonuçlarının iptal edilmesinin, ÖSYM'nin takdirine bırakılan bir mesele değil, merkezin görevlerinden biri olduğu, bu bakımdan Akademik Konseyin veya mahkemelerin söz konusu davada başvuranın uygunsuz davranışta bulunduğunu kanıtlayamamış olması ve 1997 senesinde düzenlenen sınava dersaneye giderek hazırlanmış olduğu açıklamalarına da itiraz edilmediği göz önünde bulundurularak başvuranın iyi sonuçlar almasının açıklanamaz olduğuna dair Akademik Konsey tarafından varılan sonucun, savunulmasının mümkün olmadığı,

bu nedenle, başvuranın sınav sonuçlarını feshetme kararının, yasal ve makul bir temele dayanmadığı sonucuna varılarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 No'lu Protokol’ünün 2. maddesinde yer alan "eğitim hakkının" ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın özünü oluşturan maddi olayla ilgili benzer bir davada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konu ile ilgili almış olduğu ihlal kararı da göz önünde bulundurularak, hakkında somut bir tespite yer verilmeksizin davacının eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin işlemde (itirazın reddi işleminde) hukuka uyarlık bulunmadığı gibi davacının yüksek puan aldığı ÜDS'de üç ayrı alana özgü sorular yer alırken YDS'nin bu tür bir sınav olmadığı da dikkate alındığında İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.