Danıştay 8. Daire E.2021/462 K.2023/2789

2- ... Birliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul İlinde eczacı olan davacının, muvazaalı işletmecilik gerekçesiyle 180 gün süre ile sanat icrasından men edilmesine dair ... tarihli, ... sayılı ... Eczacı Odası Haysiyet Divanı kararı ile bu karara yaptığı itiraz üzerine kararın tasdikine dair Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarihli, ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yapılan tespitler ile 24.01.2018 tarihli görüşme tutanağında kayıt altına alınan davacının beyanları birlikte değerlendirildiğinde; ruhsat sahibi sıfatıyla eczanenin mali yönetimi hususunda tek ve doğrudan yetkili/sorumlu olan davacının bu konuda gerekli/yeterli bilgi ve donanıma sahip olmadığı ve eczaneyi fiilen idare etmediğine yönelik somut tespitlerin mevcut olması karşısında muvazaalı işletmecilik isnadının haklı ve makul gerekçelere dayandığı sonuç ve kanaatine varılmış olup muvazaa eyleminin niteliği gereği gizli anlaşmalar çerçevesinde yapılması

nedeniyle kesin olarak ispatının mümkün olmadığı da gözetildiğinde, davacının sübut bulan fiiline uyan 6643 sayılı Kanun'un 45. maddesi uyarınca 180 gün sanat icrasından men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu Yüksek Haysiyet Divanı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, uyuşmazlıktaki muvazaalı işletmecilik iddiasının dayanağını oluşturan maddi olayın mahiyeti, eczanenin görüşme tutanaklarında beyan edilen günlük ciro miktarı hususu dikkate alındığında;

azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre sıra gözetmeksizin serbestçe takdir hakkını kullanmak suretiyle 3 günden 180 güne kadar sanat icrasından men cezası vermeye/tasdikine yetkili olan davalı tarafından takdir yetkisinin azami had üzerinden ceza verilmek suretiyle kullanılmasında da hukuka aykırılık görülmediği, yürüttüğü eczacılık mesleğinin gerektirdiği,

mesleki faaliyetin bizzat icrası ve mali yönetimin uhdesinde tutulması hususundaki mükellefiyetini yerine getirmeyerek muvazaalı işletmecilik suretiyle meslek adap ve haysiyetine uygun davranmadığı anlaşılan davacının davalının takdir yetkisi kapsamında 180 gün süre ile sanat icrasından men edilmesi kararının tasdikine dair dava konusu işlemde, kamunun yararı ve hizmet gereklerine bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, salt davalı tarafın sunduğu görüşme tutanaklarına itibar edildiği, şahsi hesabına düzenli biçimde yattığı iddia edilen 3750-TL, 4000-TL'lik tutarların asla sürekli ve düzenli yatan paralar olmadığı, kaldı ki kabul anlamına gelmemekle birlikte eczanenin muvazaalı işletilmesi sebebiyle alınacak paranın bu kadar az olmasının mümkün olamayacağı, kızını büyütürken 10 yıl mesleğini yapmadığı, o zaman muvazaaya tenezzül etmemişken ve şu an işinin başındayken böyle bir yola başvurmasının akıl almaz olduğu, sözlü savunma yapmak üzere hazır bulunduğu tarihten iki gün önce cenazelerinin olduğu,

yine yakın tarihte anne, babasını kaybettiği, kendisinin de rahim ameliyatı olduğu, bu durumların yarattığı derin üzüntü ve meslek hayatında ilk defa kurul önüne çıkmasının yarattığı baskı ile heyecanlandığı ve unutkanlık yaşadığı, hipotiroidi hastası olması sebebiyle kullandığı "... " adlı ilacın unutkanlık yarattığı, somut ve objektif kanıt ve gerekçeler olmaksızın ölçüsüz ve aşırı ceza tayin edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalılar Türk Eczacıları Birliği ve ... Eczacılar Odası tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İli, Fatih İlçesinde, ruhsat sahibi olan davacının eczanesinin muvazaalı işletildiği iddiasıyla yapılan şikayet üzerine, ... Eczacı Odası tarafından ... tarih ve ... sayılı kararı ile denetleme yapılmasına karar verilerek düzenlenen ... tarihli, ... numaralı denetleme tutanağı ve sonrasında davacı ile yapılan görüşme neticesinde; davacının eczane işleyişi ile ilgili fikri olmadığı,

eczanede reçetelerin girişini eczane çalışanı ...'in dermokozmetik işini ise diğer eczane çalışanı ...'ın yaptığı, davacıya kullandığı eczane programı sorulduğunda RXmedia cevabını verdiğini ancak hiçbir eczacının eczane programının ne olduğu sorulduğunda " RXmedia " cevabını vermeyeceği, zira RXmedia eczacının her türlü ilaç satışını, reçete ve satış bilgilerinin kaydedildiği bir eczane programı değil ancak ilaç fiyat ve bilgisini gösteren yardımcı bir uygulama olduğu,

eczane programlarında ise eczanede alış ve satış işlemleri, Medula, SGK reçete kontrol, satış, kurum reçetesi, tüm satışlar, fatura, ürün bilgileri gibi eczanenin temel işlemleri yürütüldüğü, Suriyelilere ait reçeteleri yaptıklarını söyleyen davacının geri ödemelerle ilgili bilgisi olmadığı, eczanesinin cirosu ve yıllık hasılatıyla ilgili beyanlarının çelişkili olduğu, muhasebecisine yaptığı ödemeleri kimi zaman bankadan kimi zaman elden yaptığını beyan etmiş ise de incelenen banka kayıtlarında böyle bir ödemeye rastlanmadığı,

davacı vergi ve SGK ödemelerinin muhasebeci aracılığıyla yapıldığını söylemesine rağmen vergi ve SGK ödemelerinin banka aracılığıyla yapıldığının tespit edildiği, davacının eczanesini fiilen idare etmekte olan her eczacının zorunlu olarak sahip olduğu bilgilere sahip olmadığı, davacının hesapları arasında aylık 3.750 TL ve 4.000 TL maaş ödemesi niteliğinde para aktarıldığı, 2016 yılında davacının yanında çalışmaya başlayan ... isimli şahsa işe başlar başlamaz banka işlemlerini de kapsayan vekaletname verildiği ve bu vekaletname eczanenin iş ve işlemlerinin eczacı tarafından değil ... isimli şahıs tarafından yürütülmüş olduğunu gösterdiği,

vekaletname sahibi çalışan ... , davacının beyanına göre eczanede aylık 2.500 TL maaşla çalıştığı, ancak bu kişinin banka hesaplarının incelenmesinde 2.500 TL aylık ücret alan bir kimsenin hesaplarında mevcut olamayacak yüklü para hareketlerine rastlandığı, kredi kartı limiti 45.000 TL olduğundan bahisle eczaneyi şahıs ile muvazaa yaparak işlettiği gerekçesiyle davacının 180 gün süre ile sanat icrasından men edildiği, bu kararın Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarihli, ... sayılı kararı ile tasdik edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış;

anılan Kanun'un 30. maddesinde, "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği...".

31. maddesinin ikinci fıkrasında, "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği".

45. maddesinde, "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.".

Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise, "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" kurallarına yer verilmiştir.

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği"; 5. maddesinde, "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı"; 6. maddesinde, "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işleme sebep olan hususlar incelendiğinde davacı eczacının şahsi hesabına her ay düzenli yapıldığı iddia edilen 3.750-TL ve 4.000-TL'lik para aktarımının dosyada yer alan hesap hareketleri ve belgelerden anlaşılmadığı, dolayısıyla bu iddianın ispatlanamadığı,

davacının vekaletname verdiği ... adlı çalışanının öncesinde ecza deposunda çalıştığından sektöre yabancı olduğunun söylenemeyeceği ve çalışanı ... 'ın salt banka hesabındaki gelir ve giderlerinden yola çıkarak başkaca delillerle desteklenmeden çalışanının ekonomik durumu ile muvazaanın ispatlanamayacağı, bunun dışında eczanenin muvazaalı işletildiğine dair somut herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı;

eczacı hakkında ağır sonuçlar doğuracak muvazaa gibi bir isnat hakkında eczanede yapılan işlemler ile ilgili muhatap alınan kişinin kim olduğunun tespiti açısından eczanenin muhasebecisinin, mülk sahibinin, gerekirse eczaneye gelen ilaç mümessilllerinin ve ecza depolarının sahiplerinin ifadelerine başvurulmak suretiyle bir inceleme ve soruşturma yapılması gerekirken, belirtilen hususlarda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, salt davacının bazı ifadeleri, çalışanının ekonomik durumu esas alınmak suretiyle,

söz konusu eczanenin muvazaalı olarak işletildiği şüpheden uzak ve hukuken kabul edilebilir nitelikte delillerle ispatlanmadan davacı hakkında kanaat oluşturulduğu görülmektedir.

Anayasa'nın 48. ve 49. maddeleriyle güvence altına alınan çalışma hakkının sınırlandırılmasına yönelik işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, davacıya 180 gün meslekten men cezası verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.