Danıştay 8. Daire E.2021/5744 K.2022/1638

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi istemine ilişkin dilekçede öne sürülen düzeltme nedenleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine uygun bulunduğundan düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Sekizinci Dairesinin 17/02/2021 tarih ve E:2016/4337, K:2021/926 sayılı kararı kaldırılarak işin esası yeniden incelendi.

Dava; Pamukkale Üniversitesi Endüstri Mühendisliği Bölümünde öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, TÜBİTAK'ta danışman olarak görevlendirildiği döneme yönelik olarak başlatılan soruşturma sonucunda TÜBİTAK İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 54/e maddesi uyarınca 1 yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziyesine ilişkin 30.01.2015 gün ve 142 sayılı yazı ile bildirilen 30.12.2015 olur tarihli TÜBİTAK Disiplin Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacının alımına devam ettiği sekiz personelin kurum dışı kuruluşlarca desteklenen projelerde çalışmak üzere istihdam edildiği, Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Başkanlığına Doğrudan Bağlı Enstitülerin Kuruluş ve İşletmesine İlişkin Çerçeve Yönetmeliğin 13. maddesinde kurum dışı kuruluşlarca desteklenen projelerde çalışacak Kurum personelinin görevlendirilmeleri ile ücretleri ilgili proje bütçesinden karşılanmak üzere süreli sözleşmeyle projede istihdam edilen personelin atanmaları ve gerektiğinde görevden alınmaları yetkisinin Enstitü Müdürüne ait olduğunun

belirtildiği, bu tip personelin alımına ilişkin olarak gerek Başkanlık, gerekse Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı dahil başkaca herhangi bir kurum veya kuruluşun izni veya onayı gerekmediği; üst norm olan Yönetmelik hükümlerinin alt norm olan genelge ile daraltılamayacağı hususu dikkate alındığında, anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca kurum dışı kuruluşlarca desteklenen projelerde çalışacak Kurum personelinin görevlendirilmeleri hususunda herhangi bir izin alması gerekmeyen ve bu konuda tek yetkili olan davacının, 31.12.2013 gün ve 2013/14 sayılı Genelge uyarınca herhangi bir izin almasına gerek olmadığının anlaşıldığı,

uyuşmazlığın kaynağını oluşturan 31.12.2013 gün ve 2013/14 sayılı Genelge, aynı Bakanlığın 20.06.2014 gün ve 2014/11 sayılı Genelgesi ile yürürlükten kaldırıldığı, Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde işe alım süreçlerine ilişkin olarak yalnızca Bakanlığa bilgi verilmesi uygulamasının getirildiği, anılan Genelge uyarınca gerekli izinleri almaksızın sekiz personelin işe alınma sürecini devam ettirerek verilen emir ve görevleri kasten yerine getirmediği gerekçesiyle cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasamızın 123. maddesi; ''İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur...'' Hükmünde olup, 124. maddesi; '' Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler...'' hükmünü taşımaktadır.

İdare, 1982 Anayasasında düzenlenmiş olan Yönetmelikler dışında genelge, sirküler, talimat, tebliğ, Yönerge gibi isimler altında düzenleyici işlemler yapmakta ve doktrinde yaygın olarak bu işlemlere, Anayasada isimleri geçmediği için, adsız düzenleyici işlemler denilmektedir.

Anayasamızın 137. maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise konusu suç teşkil eden kanunsuz emirden bahsedilmiştir. Buna göre: “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır.

Dosyanın incelenmesinden, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı'nın 31/12/2013 tarih ve 2013/14 Genelgesi ile 31/12/2013 tarihinden sonra TÜBİTAK tarafından yapılacak açıktan ve naklen atama işlemlerinin Bakanlığın iznine bağlandığı, Genelge'den sonra davalı kurum tarafından ilgili birimlere gönderilen talimat ile kadrolu ve proje personelinin işe alımları ile görevlendirme ve yer değiştirme işlemlerinin durdurulduğu, Genelge ve Talimat'la uyulması emirlenen iş ve işlemlerin konusunun suç teşkil etmediği,

davacı tarafından Bakanlık Genelgesi'nin, Türkiye Bilimsel ve Teknik Araştırma Kurumu Başkanlığına Doğrudan Bağlı Enstitülerin Kuruluş ve İşletmesine İlişkin Çerçeve Yönetmeliği'ne aykırılık teşkil ettiği hususunda bildirimde bulunulmadan, Genelge ve Kurum Talimatına aykırı olarak 01/01/2014 - 20/02/2014 tarihleri arasında sekiz kişinin işe alım süreçlerinin devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, konusu suç teşkil etmeyen emri uygulama yükümlülüğü altında olan davacının, bağlı olduğu Kurum ve Bakanlıktan izin almadan sekiz personelin işe alım süreçlerini devam ettirmesi nedeniyle Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu İnsan Kaynakları Yönetmeliği'nin 54. maddesinin 1/e bendi uyarınca 1 yıl süre ile kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, ...İdare Mahkemesinin ...tarihli E:..., K:...sayılı kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan mahkemeye gönderilmesine, 11/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

(X)- Davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddedilerek, Dairemizin 17/02/2021 tarih ve E:2016/4337, K:2021/926 sayılı kararında belirtilen gerekçeyle İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.