Danıştay 8. Daire E.2021/7008 K.2023/6161

Dava konusu istem: İzmir ili, Dikili ilçesi, ... Mahallesi'nde bulunan davacı site tarafından, şikayet üzerine site içerisinde içme ve kullanma suyu olarak kullanılan sondaj kuyusunda yapılan inceleme neticesinde, kaynağın jeotermal kaynak olarak tespit edildiğinden bahisle sondaj kuyusunun kapatılması ile verilen Yeraltısuyu Kullanma Belgesinin iptali istemine yönelik tesis edilen İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E….sayılı işlemi ile bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarihli E…. sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve …:, K:… sayılı kararda; dava dosyasında mevcut olan bilgi ve belgeler, davalı idarece yaptırılan analiz sonuçları ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacı site tarafından "Yeraltısuyu Kullanma Belgesi" alınmak suretiyle kullanılan suyun,

bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde sıcaklığa sahip olması ve soğuk sularla karşılaştırıldığında çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içermesi nedeniyle 5686 sayılı Kanun kapsamında "jeotermal kaynak" olarak belirlenmesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı ve bu kapsamda davacı kooperatif adına jeotermal kaynak ruhsatının bulunmadığı görüldüğünden, uyuşmazlık konusu kuyuların kullanılmasının ruhsatsız faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle,

Yeraltısuyu Kullanma Belgelerinin iptal edilerek kapatılmasına ilişkin … tarihli ve E:… sayılı işlem ve anılan bu işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin … tarihli ve E…. sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, bilirkişilerce dava konusu suların sadece sıcaklığının ölçüldüğü, suyun mineral yapısının incelenmediği, çevre sularla ilgili kıyaslama için örnek alınmadığı, bilirkişilerce karşılaştırmaya uygun yeni numune alınması gerekirken idare tarafından sunulan rapordaki örneklerle yetinildiği, sitelerine İZSU ve belediye tarafından su hizmeti verilmediği, idarenin yaptığı işlemde kamu yararı olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 5686 sayılı Kanun kapsamında Zerrin Aslan adına jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, anılan ruhsat sahibince jeotermal kaynak işletme ruhsat sahasında kalan yirmi adet tatil sitesinde mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılmasının istenildiği, DSİ ve MTA'dan teknik görüş istenildiği, yapılan ölçüm ve analizlerde idarenin herhangi bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığı, temyize konu kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ve bağlı olduğu Uygulama Yönetmeliği hükümleri kapsamında dava dışı Zerrin Aslan adına 2189 nolu jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, ruhsat sahibince davalı idareye sunulan … tarih ve … sayılı şikayet dilekçesi ile jeotermal kaynak işletme ruhsat sahası içinde kalan mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılması yönündeki talebi üzerine İzmir ili, Dikili ilçesi, ... mahallesinde bulunan davacı siteye ait su kuyusunda davalı idare personelince Eylül-2018'de yapılan denetimde 40,2°C,

Nisan-2019'da yapılan denetimde ise 32,9°C sıcaklıkların ölçülmesi ve İZSU laboratuvarı tarafından analizlerinin yapılması sonucunda gerek sıcaklık gerekse kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde içermesinden dolayı kaynakların teknik olarak jeotermal kaynak olarak değerlendirilebilecek özelliklere sahip olduğunun belirlenmesi üzerine İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı oluru ile davacı kooperatif kullanımında bulunan kuyunun Yeraltı Suyu Kullanma Belgesini veren kurum olan DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuatına ve tekniğine uygun olarak faaliyetinin

durdurularak kapatılmasının talep edildiği, anılan talebe ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı işlemi ile anılan işleme davacı tarafından yapılan itirazın reddine ilişkin İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinde "Jeotermal kaynak: Jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebilen, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerleri, ifade eder," hükmüne yer verilmiştir.

23/12/1960 tarih ve 10688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un "Yeraltı sularının mülkiyeti" başlıklı 1.maddesinde. Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescili bu kanun hükümlerine tabidir." hükmüne, "Kullanma belgesi" başlıklı 10. maddesinde.

"Arama belgesine dayanarak arazisinde yeraltı suyu bulunan kimse, bu suyu kullanabilir. Ancak, bir ay içinde Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğüne müracaat ederek kullanma belgesi alır. (Ek fıkra: 13/2/2011-6111/126 md.. Değişik: 14/2/2013-6427/1 md.) Kuyu, galeri, tünel ve benzerlerine ölçüm sistemleri kurulmadan kullanma belgesi verilemez.

Ölçüm sistemlerinin kurulmasını lüzumlu kılacak yeraltı suyunun; kullanım maksadı, miktarı, havza sınırı ve diğer hususlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün teklifi üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilen hususlara ilişkin uygulama usul ve esasları ile ölçüm sistemine dair hususlar yönetmelikle belirlenir.

Su ölçüm sisteminin kurulmasına dair süre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığın kararıyla uzatılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, dava dışı ruhsat sahibinin talebi üzerine davacı sitede yer alan kuyunun sıcaklığının ölçüldüğü, davalı idarece davacıya yeraltı suyu kullanım belgesi veren DSİ'ye ve kaynakların jeotermal kaynak olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı konusunda MTA'dan teknik görüş talep edildiği, MTA Genel Müdürlüğünce kaynak sayısının fazla oluşu gerekçe gösterilerek sahaya gelmeyeceği, Valilik koordinasyonunda ruhsat sahibi tarafından alınacak su numunelerinin akredite bir laboratuvara yaptırılarak elde edilen ölçümlerin taraflarına gönderilmesi ile teknik değerlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.

16-17.01.2018 tarihlerinde idarenin teknik personeli nezaretinde ruhsat sahibince alınan su numunelerinin İZSU'da yaptırılan analiz sonuçları 07.02.2019 tarihli idare yazısı ile "Alınan numunelerin alınış şekilleri, muhafaza ediliş biçimi, laboratuvara ulaştırılması, analizlerinin yapılması, analizleri yapılacak parametreler, analizlerin değerlendirilmesi ile ilgili Başkanlığımızın herhangi bir yetkisi ve sorumluluğu yoktur" ibaresiyle MTA Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün gönderilen analizlerde potasyum parametresinin analizi olmadığı için iyon denge hesabı yapılamadığından bahisle su numunelerinde tam analiz yapılması, mümkün değilse en azından majör anyon ve katyon analizlerinin yapılarak gönderilmesi istenilmiştir.

16.04.2019 tarihinde dava dışı ruhsat sahibince, kaynaklardan idarenin personeli nezaretinde su numunelerinin alındığı, tutanak tutulduğu, MTA Genel Müdürlüğü teknik personeli ile ruhsat sahibinin sözlü görüşmelerinde analizlerin akredite bir laboratuvara yaptırılarak teknik olarak değerlendirilmek üzere yukarıda alıntısı yapılan idarenin sorumluluğu bulunmadığına dair not ile MTA'ya gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün 21.06.2019 tarihli yazısı ile verilen Teknik Değerlendirme Notunda, dava konusu kuyu suyunun sıcaklığı ve kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla erimiş madde içerdiğinden jeotermal kaynak olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi üzerine, dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişilerce dosyada bulunan dava dışı üçüncü kişi olan ruhsat sahibi ... tarafından yaptırılan analiz sonuçlarının esas alındığı ve keşif günü bilirkişilerce kuyu başında ölçülen sıcaklık, iletkenlik, tuzluluk ve asitlitk ölçütleri ile idarece yakınlardaki dereden farklı tarihlerde alınan suyun sıcaklık iletkenlik ölçütleri karşılaştırılarak dava konusu kuyu suyunun jeotermal kaynak olduğu sonucuna varılmışsa da,

dava konusu kuyu suyundan bizzat numune alınarak ve suyun niteliğinin belirlenebilmesi için ölçülmesi gereken tüm parametreler Mahkeme kanalıyla alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetince yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak duruma göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.

Öte yandan davalı idarece davanın tarafı olmayan bir kişinin yaptırdığı testler konusunda sorumluluğu olmadığı yönündeki beyanına da itibar edilmeyeceği, suyun niteliğini belirleyecek olan gerekli testlerin, bu durumdan menfaati olan bir kişiye ilgili su numuneleri teslim edilerek anılan kişi tarafından laboratuvara ulaştırılması ile bu testlerin yaptırılmasının, testlerin güvenilirliğine şüphe düşürdüğü, bilirkişilerce de bu analiz sonuçları dikkate alınarak görüş verilmesinde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu kuyu suyunun, jeotermal kaynak niteliğinde olup olmadığının tespiti için gereken tüm testlerin, Mahkemece alanında uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti ile anılan sulardan bizzat numune alınması ve suyun niteliğini ortaya koyacak tüm analiz ve testlerin yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak sonucu göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.