Danıştay 8. Daire E.2022/5005 K.2023/6591

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İzmir ili, Çiğli ilçesinde bulunan ... Bulvarı No:… adresinde Karya Evleri Sitesi'nin içinde bulunan kuyuların ruhsatsız ve izinsiz faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiği ve akışkanın jeotermal kaynak olduğu belirtilerek su kuyularının mühürlenmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve E…. sayılı işlem ile su kuyularının ruhsatsız kullanıldığından bahisle 129.104,60 TL idari para cezası verilmesine ilişkin davalı idarenin … tarih ve E…. sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince verilen .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava dosyasında mevcut olan bilgi ve belgeler ve bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde,

davacı site tarafından kullanılan sondaj kuyularının sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde sıcaklığa sahip olduğunun kanıtlanamaması ve 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinde jeotermal kaynak suyunun jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan kaynak olarak tanımlanmış olması karşısında davalı idarece anlık yapılan ölçüm neticesinde elde edilen veriler dikkate alınarak site içerisindeki su kuyularının jeotermal kaynak suyu olduğundan bahisle tesis edilen dava konusu

işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, bilirkişi incelemesinin eksik ve hatalı olduğu, davacı tarafından yıllar önceki ve keşiften sonra dosyaya giren analizlere göre inceleme yapıldığı, kuyuların davacı tarafça çalıştırılmaya hazır hale getirilmesi sonrasında yeniden keşif yapılmak suretiyle bizzat bilirkişilerce kuyulardan numune alınarak elde edilen akışkanın sıcaklık değerleri ve kimyasal analizlerinin yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Davalı idarece şikayet dilekçesi üzerine yapılan 11.07.2019 tarihinde mahallinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen tutanakta, dava konusu sitede izinsiz açıldığı belirtilen sondaj kuyuları ile ilgili mahallinde inceleme yapıldığı, iki adet kuyu olduğunun tespit edildiği, kuyuların kuyu başı tesisatları sıcaklık ölçmeye uygun olmadığı için havuzun altındaki makine dairesinde bulunan su deposu girişlerindeki kuyulardan akan suyun sıcaklıklarının ölçüldüğü, birinci kuyunun depo girişi su sıcaklığının 36 derece ikinci kuyunun depo girişi su sıcaklığının 28,8 derece ölçüldüğü,

sitedeki görevlilerden kuyuların ikisinin de aktif olarak kullanıldığı bilgisinin edinildiği, kuyular için DSİ tarafından verilen yeraltı suyu kullanma belgesi olup olmadığının araştırılıp sonucuna göre işlem tesis edileceğinin belirtildiği, davalı idarenin … tarihli E…. sayılı işlemiyle yapılan inceleme neticesinde kuyulardan elde edilen akışkanın 5686 sayılı Kanun kapsamında jeotermal kaynak olduğu, ruhsatsız ve izinsiz faaliyet olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varıldığı,

söz konusu faaliyetin kuyunun mühürlenmesi yoluyla durdurulmasına ve iki kuyuya DSİ Bölge Müdürlüğünce verilmiş yeraltı suyu kullanma belgesi olup olmadığının bildirilmesi için siteye on beş gün verilmesi, bu süre içinde gerekli belgenin ibraz edilmemesi halinde jeotermal kaynağı kullandığı belirlenen ...

Evleri'ne 129.104,60 TL idari para cezası tahakkuk ettirilmesi, belgenin sunulması halinde sadece idari para cezası uygulaması yapılmayacağı, yeraltı suyu kullanma belgelerinin 5686 sayılı Kanun kapsamında söz konusu kuyuların kullanımına ilişkin ruhsat/izin niteliği taşımadığından faaliyet durdurma işleminin kaldırılmayacağı yönünde işlem tesis edildiği, ilgili site tarafından yeraltı suyu kullanma belgesinin bulunmadığı,

şebeke suyu bağlanana kadar ek süre verilmesi ve mühürlemenin yapılmamasının talep edilmesi üzerine de yeraltı suyu kullanma belgesi olmadığından davalının 01.08.2019 tarihli E.40661 sayılı işlemi ile jeotermal kaynakların ruhsatsız kullanıldığından bahisle 5686 sayılı Kanunun 11. maddesinin 4. fıkrası uyarınca 129.104,60 TL idari para cezası verilmesi üzerine idarenin …. tarihli E…. sayılı işlemi ile 01.08.2019 tarihli E.40661 sayılı işleminin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarenin … tarih ve E…. sayılı işlemi yönünden yapılan inceleme: İlk derece Mahkemesi tarafından uyuşmazlığın çözümü için davacı site tarafından kullanılan suyun nitelik itibariyle 5686 sayılı Kanun kapsamında ''jeotermal kaynak'' olup olmadığı konusunun tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi heyetince, keşif günü kuyuların idare tarafından mühürlenmesi nedeniyle kuyuların sıcaklığı, elektriksel iletkenliği ve ph ölçümlerinin yapılamayacağının Mahkeme heyetine ve taraflara bildirildiği, taraflardan birinin kuyunun ağzı açılıp ip sarkıtılarak örnek alınabileceği önerisinin uygun olmadığı, kuyularda örnek alınmadan önce bir süre çalıştırılarak boruda ve kuyu ağzında kalan suyun akıtılması gerektiğinin belirtildiği, kuyulardan gelen suların jeotermal kaynak olup olmadığına karar verebilmek için ilave kanıt olarak bazı kimyasal parametrelere ihtiyaç olduğu,

kuyular ile ilgili mevcut kimyasal analizlerin Mahkemeye iletilmesinin istenildiği, davacı vekilince sunulan raporların genelde içme ve kullanma suyu olup olamayacağı ile ilgili biyolojik ve bazı kimyasal parametrelerin analizlerinin sunulduğu açıklaması yapıldıktan sonra, bilirkişilerce İzmir ilinin 1938-2018 arası arası yıllık ortalama sıcaklığının 17,9 derece olduğu, idarece suyun sıcaklığının 11.07.2019 tarihinde hava sıcaklığının 30 derece üzerinde olduğu bir zamanda ölçüm yapıldığı, temmuz ayında bölgedeki bir çok yeraltı suyunun 18 derece üstünde olduğu,

ayrıca kuyudan çıkan suyun ölçüm yapılan depo girişine gidinceye kadar borularda temas yoluyla ısınmış olma olasılığı da söz konusu olduğundan dava konusu suların sıcaklık ölçütü bakımından jeotermal kaynak olduğuna dair yeterli kanıt bulunmadığı,

jeotermal kaynak tanımında yer alan ''erimiş madde ve gaz içeriği'' ölçütü bakımından ise, sıcaklık dışında bir kaynağın jeotermal kaynak olup olmadığına karar verilebilmesi için bir çok kimyasal parametrelerin değerlendirilmesi gerektiği ve çevredeki diğer sularla karşılaştırma yapılması gerektiği, ancak bu parametrelerin her birinin yapılması oldukça yüksek maliyet gerektirdiğinden değerlendirmelerinin dava dosyasındaki verilerle sınırlı tutulduğu,

mevcut kimyasal analiz verilerinin jeotermalden çok deniz suyu etkisi nedeniyle olduğu belirtilerek sondaj kuyularının jeotermal kuyu olarak belirlenmesinin uygun olmadığı kanaatine varıldığına ilişkin rapor düzenlendiği görülmüştür.

Davalı idarece bilirkişi incelemesinin eksik ve hatalı olduğu, davacı tarafından yıllar önceki ve keşiften sonra dosyaya giren analizlere göre inceleme yapıldığı, kuyuların davacı tarafça çalıştırılmaya hazır hale getirilmesi sonrasında yeniden keşif yapılmak suretiyle bizzat bilirkişilerce kuyulardan numune alınarak elde edilen akışkanın sıcaklık değerleri ve kimyasal analizlerinin yapılması gerektiği iddia edilmişse de idarenin öncelikle kendisinin yapmakla yükümlü olduğu inceleme ve araştırmayı yapmayarak sadece suyun sıcaklık ölçütü dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemlerin eksik inceleme ve araştırmaya dayandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda davalı idarece sadece suyun sıcaklık ölçütü esas alınarak davacı site tarafından kullanılan suyun jeotermal kaynak olarak nitelendirilemeyeceği, dava konusu kuyulardaki suların jeotermal kaynak niteliğinde olup olmadığının tespiti için 5686 sayılı Kanunun jeotermal kaynak tanımında yer alan ölçütleri ortaya koyacak şekilde düzgün bir araştırmanın yapılmadığı görüldüğünden Mahkemece verilen kararın sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla birlikte kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği sonucu varılmıştır.

Öte yandan idarece dava konusu kuyu sularının niteliğini ortaya koyacak araştırma, inceleme ve tespit yapılması halinde ayrıca yeni bir işlem tesis edilebileceği tabiidir.

Davalının … tarihli E…. sayılı işlemi ile davacı site adına 129.104,60 TL idari para cezası verilmesine yönelik kısmının incelenmesi:

İdarece dava konusu suların sadece suyun sıcaklığı esas alınarak jeotermal kaynak olduğu sonucuna varıldığı, site tarafından kullanılan sondaj kuyularının DSİ'den alınmış bir yeraltı suyu kullanma belgesi olmadığından idari para cezası verildiği görülmekle birlikte dava konusu suyun niteliğine ilişkin belirlemenin idarece yeterli inceleme ve araştırmaya dayanmadığı anlaşıldığından davacı adına bu aşamada idari para cezası verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamıştır.

Öte yandan idarece dava konusu kuyu sularının niteliğini ortaya koyacak araştırma, inceleme ve tespit yapılması halinde yetkili idarece yeni bir işlem tesis edilebileceği tabiidir.