Danıştay 8. Daire E.2022/5418 K.2022/5064

2- … Odaları Birliği VEKİLİ : Av. … 3- … Odası Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası üyesi olan ve serbest muhasebeci unvanıyla çalışan davacı tarafından, altı ay müddetle meslekten men cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın 14.02.2020 günlü onayı ile kesinleşen … Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı işleminin onanmasına yönelik … tarih ve … sayılı TÜRMOB Disiplin Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda. Birlik Disiplin Kurulunca dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan inceleme ve değerlendirmede, Serbest Muhasebeci olan davacının … ,. Teks, San.

Ltd, Şti. ünvanlı işyerinde sahte sigortalı bildirimlerinde bulunduğundan bahisle, Disiplin Yönetmeliği'nin 7/f maddesi uyarınca 6 Ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma cezası ile cezalandırıldığı, meslek mensubu tarafından söz konusu inceleme raporunda bahsi geçen sahte sigortalılık tespitine karşın aksini ispatlayacak herhangi bir bilgi belge sunulmadığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından düzenlenen raporda, sigortalılığı yapılan kişilerin, işyerine ait bilgileri tam olarak bilmediği, ücretlerini elden aldıklarını söylemelerine rağmen, işyerinde ücret ödemelerinin banka kanalıyla ödendiği,

kişilerin iş yerinde fiilen çalışmadıkları, öte yandan söz konusu kişilerin işyerinde çalıştıklarını iddia ettiği dönemlerde kendilerinin ve ailelerinin ikamet adresinin Bodrum'da olmasına karşın İzmir ilinde çalıştıklarını söylemelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yine şirket ortağı ve iş yeri çalışanlarının ifadelerinden, söz konusu kişilerin. Tem. Tur. Teks. San, Ltd.

Şti. (ünvanlı işyerinde fiilen hiç çalışmadıkları, yine adı geçen işyerinden yapılan ..., ..., ..., ..., ... ile ... nün sigorta bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı hususlarının araştırma ve inceleme raporu ile tespit edildiği, bu durumda. Tem. Tur. Teks. San. Ltd.

Şti. nezdinde gerçekleştirilen denetim kapsamında iş yerinin kurucu ortağı tarafından, iş yerinden sigortalılık bildirimleri yapılan şahısların iş yerinde fiilen hiç çalışmadıklarını, bunların sigortalılık bildirimlerinin haberi olmadan davacı tarafından yapıldığının belirtildiği, aynı şekilde sigortalılık kaydı bildirilen şahıslardan … 'nin de davacının Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik faaliyetini sürdürdüğü ve yöneticiliği yaptığını binada apartman görevlisi olarak çalıştığını;

ancak bahsedilen şirkette fiilen çalışmadığını beyan ettiği dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından usule ilişkin olarak temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, esasa ilişkin olarak ise; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği ileri sürülmüştür.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebecilik mesleğinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebecilik mesleğinin ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.