Danıştay 8. Daire E.2022/6163 K.2024/5182

...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ...'in staj listesine yazılma talebinin reddine dair Antalya Barosu Yönetim Kurulu'nca verilen ... tarih ve ... sayılı karara karşı yapılan itirazın kabulüne söz konusu kararın kaldırılmasına ve ilgilinin staj listesine yazılmasına karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine ilişkin kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik ... tarih ve E:... K:... sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; staj listesine yazılma talebinde bulunan ...'in Isparta ...

Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi'nde matematik öğretmeni olarak görev yaptığı sırada 01.09.2016 tarih ve 29818 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında görevden çıkarıldığı, örgüt içerisinde hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan hakkında açılan ceza davasında ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddine karar verildiği ve bu kararın temyiz aşamasında olduğunun görüldüğü, bu durumda, Antalya Barosu staj listesine yazılma talebinde bulunan ... hakkında ceza mahkemesince mahkumiyetine karar verildiği ve bu kararın temyiz aşamasında bulunduğu,

dolayısıyla 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında bulunan suç nedeniyle adı geçen hakkındaki kovuşturma süreci halen devam ettiğinden, staj listesine yazılma talebi hakkında kovuşturma sonuna kadar beklenilmesi ve bu aşamada talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiası: Dava konusu işlemin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili hakkında örgüt içerisinde hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan yürütülen ceza kovuşturmasının devam ettiği ve ilgili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, masumiyet karinesi gereği ilgilinin staj listesine yazılmasına dair ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Müdahilin İddiası: Avukatlık stajının mesleki faaliyet değil ileride yapılması muhtemel mesleğe yönelik bir uygulamalı eğitim faaliyeti olduğu, bu kapsamda temyize konu karar ile eğitim hakkının engellendiği, öte yandan 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olma halinin tamamen avukatlık mesleğine kabul ile ilgili bir düzenleme olduğu,

maddede geçen "mahkum olmak" ibaresinin AİHS ve Anayasa hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde kesinleşmiş mahkumiyetin varlığını kastettiği, diğer taraftan dava dosyasının fotokopisi tarafına tebliğ edilmeden ve yanında müdahil olarak katıldığı tarafın savunmasına yardımcı olmak amacıyla yapacağı açıklamalar dinlenilmeden müdahillik talebinin kabulü kararı ile birlikte istinaf başvurusunun reddedilmesinin hukuki dinlenilme hakkının ihlali mahiyetinde olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ..., Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesinde matematik öğretmeni olarak görevli iken 01.09.2016 tarih ve 29818 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılmıştır.

Öte yandan müdahil hakkında, örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan açılan kamu davasında, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu ise ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddine karar verilmiş olup kararın temyiz denetimi için Yargıtayda olduğu anlaşılmaktadır.

Müdahilin 20.07.2020 tarihli dilekçesi ile Antalya Barosu nezdinde avukatlık stajı yapmak için yaptığı başvuru, ... tarih ve ... sayılı Baro Yönetim Kurulu kararı ile 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi uyarınca ceza kovuşturmasının kesin karar ile neticelenmesinin beklenmesi gerektiği gerekçesiyle reddedilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile ilgilinin devlet memurluğundan ihraç edilmesinin staja engel bir hal sayılamayacağı, öte yandan ilgilinin kesinleşmiş mahkumiyeti bulunmadığından staj listesine yazılması gerektiği gerekçesiyle kabul edilmiş ise de.

1136 sayılı Kanunun 16. maddesi delaletiyle 3. maddesinin (f) bendi uyarınca avukatlık stajı yapabilmek için avukatlığa engel halin bulunmaması gerektiği, aynı Kanunun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma yürütülenler hakkında kovuşturmanın sonuna kadar staj listesine yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğinden bahisle Adalet Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile karar tekrar görüşülmek üzere geri gönderilmiş olup Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde, "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) (Mülga bend: 28.11.2006 - 5558 S.K/Madde 1), e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.".

"Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Aynı Kanunun "Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder."; "Staj" başlıklı 4. kısmı altında düzenlenen "Aranacak şartlar" başlıklı 16. maddesinde ise, "3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyan ve Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavında başarılı olanlardan, stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, baro staj listesine yazılma başvurularında Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı ile ilgili olup uyuşmazlığın çözümü için Avukatlık Kanununun 16. maddesinde staj için aranan şartlardan olan "5 inci maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinin nasıl anlaşılması gerektiği, engel kapsamına 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen hallerin mi anlaşılacağı, yoksa bu şartlarla birlikte aynı maddenin 3. fıkrasının da kapsama dahil olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde, avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olmak, avukatlığa kabul şartları arasında düzenlenmiş olup Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinde ise, "avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın" kovuşturmanın sonuna kadar bekletilebilmesi hususunda ilgili baroya yahut Türkiye Barolar Birliğine takdir hakkının tanındığı anlaşılmaktadır.

Maddede düzenlenen "avukatlığa alınma" isteğinin, avukatlığa kabul anlamında kullanıldığı, avukatlığa kabulün ise Kanunun 9. maddesinde, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade edeceği kurala bağlanmıştır.

Bu itibarla Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasının ancak staj aşamasını tamamlayarak staj bitim belgesi almış olan, avukatlık mesleğine kabul edilerek avukat unvanını haiz olmak isteyen ve bunun için baro levhasına yazılma talebinde bulunan/yahut levhaya kayıt talebi olmaksızın ruhsatname talebinde bulunan kişiler hakkında uygulanabileceği açıktır.

Bu durumda, Kanunun 16. maddesinde yer alan "5 inci maddede yazılı engeli bulunmayanlar" ibaresinden 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (h) bentleri arasında belirtilen şartların kastedildiği, 3. fıkradaki kovuşturma halinin ise avukatlığa kabulde mutlak bir engel hal olarak düzenlenmediği, bu halin ancak idarelere tanınmış "takdiri bir engel" olarak kabul edilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan 28.09.2023 tarih ve 32323 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 23.03.2023 tarih ve 2019/24047 başvuru numaralı Genel Kurul kararında da, "(...) Stajın ötelenmesine dair açık bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı ve stajın avukatlığa kabul talebinde bulunmanın ön şartı olarak düzenlendiği dikkate alındığında bu kuralın staja başvuruda işlerlik kazandırılacak şekilde geniş yorumlanmasının öngörülebilir olmadığı,

hak ve özgürlükleri daraltan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. (...) Anayasa Mahkemesi içtihadında da vurgulandığı üzere kovuşturma altında olmak baro levhasına yazılmaya mutlak bir engel hâl teşkil etmemektedir. Kovuşturma altında olma hâli, avukatlığa kabulde ertelemeyi içerir şekilde bir takdir yetkisi vermesine rağmen somut olayda staj aşamasını da kapsayacak şekilde uygulanmıştır.

Kovuşturmanın mahkûmiyetle sonuçlanması hâlinde adayın staj listesinden ve avukatın baro levhasından kesin olarak silineceğinin mevzuatta açıkça düzenlendiğinin de gözetilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar bağlamında hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasının hangi zorlayıcı toplumsal ihtiyacı karşıladığının ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde hakkında devam eden kovuşturma bulunması sebebiyle başvurucunun baro staj listesine yazılmamasına ilişkin işlemin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olduğu ortaya konulamamıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." gerekçeleriyle idari makamların ve derece mahkemelerinin staj listesine yazılma aşamasında başvurucu hakkında devam etmekte olan ceza kovuşturması gerekçe gösterilerek 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi uyarınca ilgilinin staj listesine yazılma talebinin reddedilmesine ilişkin kararlarının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olmadığı sonucuna varılarak başvurucunun Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen açıklamalar ile Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı birlikte değerlendirildiğinde, staj listesine yazılma aşamasında doğan uyuşmazlıkta Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrası uygulanamayacağından aksi yönde karar veren İdare Mahkemesi kararında ve istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.