Danıştay 9. Daire E.1992/2767 K.1993/784

ORTAKLIKTAN AYRILAN ORTAĞIN, ADİ ORTAKLIKTAKİ HİSSESİNİ DİĞER ORTAĞA DEVRETMESİ İŞLEMİNİN, 3065 SAYILI KANUNUN 1 VE 2.MADDESİNDE SÖZÜ EDİLEN TİCARİ FAALİYET OLARAK KABULÜ MÜMKÜN OLMADIĞINDAN KDV TARHİYATI YAPILAMAYACAĞI HK.<

Uyuşmazlık.

1987 Aralık dönemi için salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ile dahili tevkifatın kaldırılması istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, davacı ve ortağının 31.12.1987 tarihinde ortaklıktan ayrıldığı, ayrıla tarihindeki emtia tutarı olan … liranın katma değer vergisi beyannamesine dahil edilmediğinden bahisle resen takdir yoluyla takdir edilen matrah üzerinden kaçakçılık cezalı katma değer vergisi ve dahili tevkifatın tarh edildiğinin anlaşıldığı,

dava konusu olayda davacı ortağının adi ortaklıktaki hissesini davacıya devrettiği halde bu işlemin katma değer vergisi beyannamesine dahil edilmediği görüşüyle cezalı tarhiyat yapılmış ise de, bu devir işleminin 3065 sayılı Kanunun 1. ve 2.maddelerinde sözü edilen ticari faaliyet olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu işlemin adi ortaklığın sona erdiği andaki mevcudunun ortaklar arasında paylaşılması sonucunda birinin payının diğer ortağa devredilmesi olduğu, sözü edilen madde hükümlerine göre, satıcının malını ticari amaçla alıcıya teslim etmesi,

diğer bir ifade ile bedel karşığında mal teslim etmesi halinde katma değer vergisinin doğacağı, olayda ise ticari amaç güden bir teslimin mevcut olmadığı, daha önce satın alınmış bir malın ortaklarca paylaşılmasının sözkonusu olduğu, bu nedenle davacı adına tarh edilen katma değer vergisi ve dahili tevkifat ile kesilen kaçakcılık cezasında isabet görülmediği,

ancak davacı, dilekçesinde tarhiyatın … lira matrah üzerinden yapılmasını istediğinden katma değer vergisi ve dahili tevkifatın, istemi doğrultusunda anılan matrah üzerinden tadili ile vergi ziyaı olmadığından kesilen kaçakçılık cezasının tamamen terkininin icabettiği gerekçesiyle kabul eden Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.