Danıştay 9. Daire E.1995/2286 K.1996/267

İstemin Özeti

Toptan kasaplık faaliyeti ile uğraşan yükümlü adi ortaklığın 1987 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora dayanılarak 1987/Şubat-Mart-Nisan-Mayıs-Haziran-Ağustos-Ekim ve Kasım dönemleri için ortaklık adına tarhedilen katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve ağır kusur cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı;

olayda davacı ortaklığın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi üzerine tarh dosyası dikkate alınarak yapılan vergi incelemesinde, yükümlü ortaklığın müstahsilden yaptığı mal alımlarını vergi kesintisinden kaçınmak amacıyla sahte faturalarla belgelendirdiği kanaatine varılarak dönem matrahının re'sen tespiti yoluna gidildiği, 213 sayılı Kanunun 3/B maddesi hükmü uyarınca mal alımlarının sahte faturalarla belgelendirildiğini ispat külfetinin davalı idareye düşmesine karşın bunun gerçekleştirilmediği, yine bu konuda herhangi bir tespit ve inceleme de yapılmadığı anlaşıldığından,

soyut verilerle, kanaate dayalı olarak düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek kaçakçılık ve kusur cezalı katma değer vergisini kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararına karşı Gazikent Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından yapılan itiraz sonucunda; bir dava yalnızca gerçek veya tüzel kişiler tarafından yahut bunlara karşı açılabileceğinden tüzel kişiliği olmayan adi ortaklığın, herhangi bir davada taraf ve icra takibine muhatap olma yeteneğinin bulunmadığı, bu nedenle ve 818 sayılı Borçlar Kanununun 533 ve 534. maddelerine göre adi ortaklıktan kaynaklanan davalarda ve icra takiplerinde, bütün ortakların birlikte hareket etmeleri, başka bir deyişle hep birlikte davacı veya davalı olmalarının zorunlu olduğu,.

Hukuk Dairesinin … gün ve … sayılı kararında da belirtildiği gibi adi ortaklığı oluşturan ortakların taraf olmadıkları bir davanın görülebilme olanağından söz edilemeyeceği, yönetici ortağın davacı olabilme yeteneğine gelince, yönetici ortağın davacı olabilmesi için bütün ortakların oybirliği ile karar vermesinin gerektiği, böyle bir karar olmadığı sürece yöneticinin yalnız başına ve bir dava kapsamında ortakları temsil etmek yetkisinden bahsedilemeyeceği,

ortakların Borçlar Kanununun 534. ve Medeni Kanunun 630.maddeleri uyarınca ortaklığı oluşturan mallar üzerinde iştirak halinde malik oldukları ve bunun sonucu olarak da adi ortaklık tarafından açılacak davaların bütün ortaklar tarafından birlikte açılmasının vazgeçilemeyecek bir koşul teşkil ettiği, olayda ise adi ortaklık adına tarhedilen kaçakçılık ve ağır kusur cezalı katma değer vergisine karşı herhangi

bir temsil belgesi sunulmaksızın tek kişi tarafından dava açıldığı, ara kararıyla şirketi temsile ait belge istenmesine rağmen böyle bir yetki belgesinin gönderilmediği, bu durumda davanın ehliyetsiz kişi tarafından açıldığının kabulü icabettiği gerekçesiyle Vergi Mahkemesi kararını bozarak, 2577 sayılı Kanunun 3622 sayılı Kanunla değişik 15/1-d maddesi uyarınca dava dilekçesinin ehliyetli şahıs veya şahıslar tarafından bizzat yahut bir avukat tarafından otuz gün içinde dava açmakta serbest olmak üzere reddine karar veren … Bölge İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Başsavcılığının Kanun Yararına Bozma İstemi : Av. … tarafından gönderilen 12.4.1995 kayıt günlü dilekçede; … Bölge İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade ettiği ileri sürülerek Başsavcılığımızdan söz konusu kararın bozulması için, kanun yararına temyiz edilmesi isteminde bulunulduğundan 13.4.1995 günlü yazımız ile getirtilen dava dosyası incelendi:

Uyuşmazlık, 1987 yılı hesapları incelenen adi ortaklık adına salınan katma değer vergisi ile kaçakçılık ve ağır kusur cezalarına karşı dava açılmasından doğmuş olup, … Vergi Mahkemesince, inceleme elemanı tarafından herhangi bir inceleme yapılmadan soyut verilere dayalı olarak tanzim olunan rapor ile tesbit edilen matrah üzerinden salınan Katma Değer Vergisi ile kaçakçılık ve ağır kusur cezalarında isabet bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın terkinine karar verilmiştir.

Vergi Dairesi tarafından, mahkemenin bu kararına yapılan itiraz sonunda Bölge İdare Mahkemesi, … gün ve E:…, K:... sayılı kararı ile; adi ortaklık tarafından açılacak davaların bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerektiği, görülen davanın ise, herhangi bir temsil yetkisi verilmeksizin tek kişi tarafından açıldığı gerekçesiyle, Vergi Mahkemesi kararının bozulmasına, dava dilekçesinin ehliyetli şahıs veya şahıslar tarafından bizzat yahut bir avukat tarafından otuz gün içinde dava açmakta serbest olmak üzere reddine karar vermiştir.

Borçlar Kanununun 520.maddesinde, Türk Ticaret Kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını taşımayan iki veya daha fazla kişinin mallarını ve emeklerini, belli iş yapmak için bir akit ile birleştirmelerine adi şirket denildiği ve bu şirketlerin, Borçlar Kanununda bu yönde düzenlenen hükümlere tabi oldukları, yine aynı Kanunun temsil hükümlerini taşıyan 534.maddesinde de, mukavelede belirtilmedikce, şeriklerin birlikte yahut bir mümessil vasıtasıyla üçüncü şahıslara karşı yaptıkları işlemlerden müteselsilen sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44.maddesinde, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden,müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı hükmü yer almaktadır.

Yukarıda açıklanan hükümlerden anlaşılacağı üzere, tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklıkta, ortakların sorumluluğu birinci derecede ve sınırsızdır.

Bu durumda, ortaklık adına tarhedilen vergi ve ceza nedeniyle, ortakların malvarlığında husule gelecek azalma, para ile ölçülebilir nitelikte bir hakkın ihlalini ifade etmekte ve dolayısıyla tarhiyata muhatap tutulan ortaklardan herbirinin, vergi ve ceza ihbarnalerine karşı, 2577 sayılı Yasanın 2.maddesinin 1/b. bendi uyarınca, dava açma hakkının doğduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Nitekim Dairemizin 20.9.1994 gün ve E.1994/2584, K:1994/3441 sayılı kararı da bu yoldadır.

Bu itibarla, kendisine vergi ve ceza ihbarnamesi tebliğ edilen ortağın açtığı davada, işin esasını inceleyerek karar veren Vergi Mahkemesi kararının, Bölge İdare Mahkemesince, davanın ehliyetsiz kişi tarafından açıldığı sonucuna varılarak usul yönünden bozulmasında ve dava dilekçesinin reddine karar verilmesinde yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararı yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade ettiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51.maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'nın Düşüncesi : Borçlar Kanununun 520 ve 534 ve Katma Değer Vergisi Kanununun 44.maddeleri hükmü karşısında adi ortaklık adına salınan cezalı vergiye karşı ortaklardan biri tek başına dava açabileceğinden Danıştay Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin kabulü gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, … Bölge İdare Mahkemesince verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararın Danıştay Başsavcısı tarafından kanun yararına temyiz edilerek bozulmasının istenmesi üzerine işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; toptan kasaplık faaliyeti ile uğraşan yükümlü adi ortaklığın 1987 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora dayanılarak 1987/Şubat-Mart-Nisan-Mayıs-Haziran-Ağustos-Ekim ve Kasım dönemleri için adi ortaklık adına katma değer vergisi tarhedildiği, kaçakçılık ve ağır kusur cezası kesildiği, tarhedilen cezalı vergiye karşı adi ortaklardan Naci İyikasap'ın ortaklık adına vergi mahkemesinde dava açtığı, açılan davanın kabulü üzerine vergi dairesi müdürlüğünce itiraz yoluyla.

Bölge İdare Mahkemesine başvurulduğu, anılan Bölge İdare Mahkemesince, adi ortaklık tarafından açılacak davaların bütün ortaklar tarafından birlikte yada bütün ortakların yetki verdiği ortak tarafından açılması gerektiği, davanın ise herhangi bir temsil yetkisi verilmeyen kişi tarafından açıldığı gerekçesiyle vergi mahkemesi kararı bozularak, dava dilekçesinin, ehliyetli şahıs veya şahıslar tarafından bizzat yahut bir avukat tarafından otuz gün içinde dava açılmakta serbest olmak üzere reddine karar verildiği,

bu kararın Danıştay Başsavcılığı tarafından adi ortaklıklarda tarhiyata muhatap tutulan ortaklardan herbirinin vergi ve ceza ihbarnamelerine karşı dava açabilecekleri sebebiyle kanun yararına temyiz edilerek bozulmasının istendiği anlaşılmaktadır.

Adi ortaklıkların hukuki statüsü Borçlar Kanununun 520 ve takip eden maddelerinde düzenlenmiş olup, ortakların üçüncü şahıslara karşı münasebeti kısmındaki 534.maddesinde, aksine bir anlaşma bulunmadıkça ortakların birlikte veya bir mümessil vasıtasıyla yaptıkları muamelelerden doğan borçlardan müteselsilen sorumlu oldukları hükmü yer almaktadır.Bunun yanında 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44.maddesi "Katma Değer Vergisi, bu vergiye mükellef gerçek veya tüzel kişiler adına tarh olunur.Şu kadar ki; a) Adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden mütesilsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi biri ... tarhiyata muhatap tutulurlar" hükmünü taşımaktadır.

Ortaklığın borçlarından, özellikle de uyuşmazlıktaki vergi borcundan müteselsilen sorumlu bulunan, bu sorumlulukları sınırsız olan ve müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklarından herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulabildiği adi ortaklıklarda istenen vergi ve cezayı vergi mahkemesi önünde ortaklardan birisinin müteselsil sorumluluğunun gereği olarak tek başına dava etme hakkı bulunmaktadır.

Bu itibarla Bölge İdare Mahkemesince, vergi mahkemesi kararının, davanın ehliyetsiz kişi tarafından açıldığı sonucuna varılarak usul yönünden bozulmasında ve dava dilekçesinin reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.