Danıştay 9. Daire E.1996/6465 K.1998/286

2- Alanya Vergi Dairesi Müdürlüğü - ALANYA

İstemin Özeti : Yükümlü adına vergi inceleme raporuna dayanılarak 1994 yılı tüm aylar için tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı; tarhiyatın dayanağı olan inceleme raporunun incelenmesinden, içki servisi yapılan bir kafeterya işleten yükümlünün işyerinde müşterilerine sunduğu fıçı bira, meşrubat ve şaraplarla ilgili olarak hasılat yönünden randıman hesabı yapıldığı ve bu hesaplar sonucunda bir kısım hasılatın eksik gösterildiği ileri sürülerek bulunan matrah farkı üzerinden cezalı katma değer vergisi tarhiyatının önerildiği, yükümlü tarafından, anılan raporda biranın fıçı, şarabın şişe olarak,

meşrubatın kasa halinde alındığı, firenin gözönünde bulundurulmadığı, oysa firenin hesaba katılması halinde hasılat farkının düşük olacağı ileri sürüldüğünden, mahkemelerince,.

Ticaret ve Sanayi Odasından fire oranının sorulduğu, gönderilen cevabi yazıda, Oda Meclisinin 17.4.1996 tarihli kararında, fıçı biranın bardak olarak satılması halinde 33 cc bardak kullanılırsa, bir fıçının 130-140 bardak 50 cc bardak kullanılırsa 90-100 bardak bira çıkacağı, kırılma, dökülme, dolum ve servis aşamasında % 10 fire vereceği, meşrubat satışlarında % 5, şaraplarda % 2 fire olacağının belirtildiği, yükümlünün işyerinde fıçı biralar için büyük bardak (50 cc) kullanıldığı gözönünde bulundurularak bir fıçı biradan 90 bardak bira çıktığını kabulle, fire oranı da düşülerek fark matrahın ...-TL. olduğu,

inceleme raporunda, kafeterya ruhsatı ile çalışan ve içki servisi yapılan işletme için 93/4932 sayılı Kararname uyarınca % 23 oranında katma değer vergisinin uygulanması gerektiğinin belirtildiği, anılan Kararnamenin 1.maddesinde, 22.12.1992 tarihli 92/3896 sayılı Kararnamenin birinci maddesinin (d) bendinde yer alan vergi oranının % 23 olarak belirlendiğinin ifade edildiği,

92/3896 sayılı kararnamenin 1.maddesinin (d) bendine bağlı III sayılı tarifede yer alan (B) bölümünün 5.sırasında, birinci sınıf (içkisiz olanlar hariç) ve daha üst sınıf lokantalar, gazinolar, bar, pavyon, gece kulübü, taverna, diskotek, dansing ve benzeri eğlence yerlerinde verilen hizmetler % 20 vergiye tabi iken 1.11.1993 den itibaren % 23'e çıkarıldığı, aynı konuda 11.3.1994 tarihinde yayımlanan 94/5350 sayılı kararname ile 1.sınıf lokantaların (içkili) bu kapsamdan çıkartılıp kalan eğlence yerlerinin % 23 nispete tabi olacağının belirtildiği,

ödevli her ne kadar çay bahçesi (cafe-bar) işletmekte ve kafeterya ruhsatı ile çalışmakta ise de yukarıda anılan hizmet işletmeleri gibi içki servisi yapması nedeniyle benzer işletme (bar) kapsamında kabul edilmesi ve % 23 vergiye tabi olması gerektiği, kesilen kaçakçılık cezasına gelince; matrah farkı yükümlünün defter kayıtlarından bulunduğu için kaçakçılık kastının varlığından söz edilemeyeceğinden olaya kusur cezası uygulanmasının icabettiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek verginin ...-liralık bölümünü tasdik edip fazlasını terkin eden, kaçakçılık cezasını kusur cezasına çeviren.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının, vergi dairesi tarafından, cezalı tarhiyatın yasal olduğu, yükümlü tarafından ise, vergi mahkemesince hükmedilen matrah farkına itirazının olmadığı, ancak işletmesine % 23'lük katma değer vergisi oranının uygulanamayacağı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yükümlü tarafından cevap verilmemiş, vergi dairesince, yasal dayanaktan yoksun olan yükümlü temyiz isteminin reddi gerekeceği savunulmuştur.

Savcı …'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenle taraflar temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : Vergi dairesi temyiz isteminin reddi; yükümlü temyiz isteminin ise uyuşmazlık konusu işletme … tarih ve … sayılı Kararname kapsamında bir eğlence yeri olmadığı için ve bu işletmeye %23'lük katma değer vergisi oranı uygulanamayacağından, kabulü ile vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, kafeterya işleten yükümlünün 1994 yılına ait defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 1994 yılı tüm aylar için tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisini değişiklikle onayan vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.

Vergi dairesinin temyiz delikçesinde öne sürdüğü iddialar, vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Yükümlü temyiz istemine gelince; dava dosyasının incelenmesinden, kafeterya ruhsatıyla çalışan ve içki servisi yapılan bir işletme işleten yükümlü hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuyla bulunan fark matrah üzerinden 27.10.1993 tarih ve 93/4932 sayılı Kararname uyarınca % 23 oranında katma değer vergisi uygulanmak suretiyle dava konusu cezalı verginin salındığı, vergi mahkemesinin de yaptığı inceleme ve araştırma sonucu bulduğu matrah farkına % 23 katma değer vergisi oranının uygulanmasını uygun görerek tarhiyatı tadilen tasdik ettiği, yükümlünün ise vergi mahkemesince bulunan matrah farkına bir itirazının olmadığı, ancak işletmesinde yapılan mal ve hizmet teslimlerinde % 23 katma değer vergisi oranının uygulanamayacağını ileri sürdüğü anlaşılmaktadır.

27.10.1993 tarih ve 93/4932 sayılı Kararname eki III sayılı listenin (B) bölümünün 5.sırasında, birinci sınıf (içkisiz olan hariç) ve daha üst sınıf lokantalar, gazinolar, bar, pavyon, gece kulübü, taverna, diskotek, dansing ve benzeri eğlence yerlerinde verilen hizmetlerin %23 oranında vergiye tabi olduğu belirtilip, aynı konuda 11.3.1994 tarihinde yayımlanan 94/5350 sayılı Kararname ile birinci sınıf ve daha üst içkili lokantalar bu kapsamdan çıkarılıp, kalan eğlence yerlerinde verilen hizmetlere % 23 katma değer vergisi oranının uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere % 23 katma değer vergisi oranına tabi işletmeler maddede sayılan ve bunlara benzer nitelikte eğlence yerleridir. Bir işletmede içki servisi yapılması başlı başına o işletmeye eğlence yeri olma niteliği vermez. Uyuşmazlık konusu işletme, içki servisi de yapılan bir kafeterya olup, bu nitelikteki yerlerin adı geçen kararnamede sayılan işletmelere benzer "eğlence yerleri" kapsamına girdiği kabul edilemez. Bu durumda yükümlünün işletmesinde yapılan teslimler için % 23 katma değer vergisi oranının uygulanması gerektiğine dair mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.