Danıştay 9. Daire E.2000/1515 K.2002/4125

213 SAYILI VERGİ USUL KANUNUNUN 4369 SAYILI KANUNUN 11. MADDESİYLE DEĞİŞEN 344. MADDESİ 1.1.1999 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİNDEN VERGİ MAHKEMESİNCE, 1997 YILI İÇİN KESİLEN KAÇAKÇILIK CEZASININ BU TARİHTE YÜRÜRLÜKTE OLMAYAN VERGİ ZİYAI CEZASINA ÇEVRİLMEYECEĞİ HK.

Temyiz İsteminde Bulunan :... Vekili : Av. ... Karşı Taraf :... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti :Yükümlü şirketin gider belgeleri arasında yer alan ve katma değer vergisini indirim konusu yaptığı iki adet faturanın sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğundan bahisle bu faturalarda gösterilen katma değer vergisi indirimlerinin reddedilmesi suretiyle Şubat ve Kasım/1997 dönemleri için adına re'sen salınan katma değer vergisi ile kesilen kaçakçılık ve özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı; yükümlü şirketin ilgili dönemde fatura aldığı ...Şti. ile ...

Şti. hakkında yapılan tespitler ile dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu bu şirketler tarafından düzenlenen faturaların sahte olduğu sonucuna varıldığından yapılan tarhiyatta isabetsizlik bulunmadığı, her ne kadar tarh edilen katma değer vergisi için kaçakçılık cezası uygulanmış ise de, 4369 sayılı yasayla kaçakçılık cezasına ilişkin Vergi Usul Kanununun 345 maddesi kaldırılmış olduğundan, Vergi Usul Kanununun aynı Yasa ile değişik 344 ve 359. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden üç kat kaçakçılık cezasının üç kat vergi ziyaı cezası olarak kabul edilmesi gerektiği,

özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için ise Vergi Usul Kanununun 353. maddesinde sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının somut olarak, suçun bütün unsurlarıyla birlikte tespiti gerektiği, ancak idarece bu yönde yapılmış bir tespit bulunmaksızın kesilen özel usulsüzlük cezasında isabet bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul ederek katma değer vergisini onayan, kaçakçılık cezasını vergi ziyaı cezasına çeviren, özel usulsüzlük cezasını ise kaldıran ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının; sahte olduğu iddia edilen faturaların kurumlar vergisi yönünden gider olarak kabul edildiği, katma değer vergisi yönünden ise indirimlerinin kabul edilmediği, bu durumun bir çelişki olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Yasal dayanağı olmayan istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : 4369 sayılı yasada düzenlenerek 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren vergi ziyaı cezasının, bu tarihten önce uygulanması olanağı bulunmadığından mahkeme kararının kaçakçılık cezasının vergi ziyaı cezasına çevrilmesine ilişkin hüküm fıkrasında isabet bulunmadığı görüşüyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Vergi Mahkemesi kararının katma değer vergisi ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayanağı hukuki ve kanuni nedenler Dairemizce de uygun bulunduğundan yükümlüce ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısmını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir. Kaçakçılık cezasının vergi ziyaı cezasına çevrilmesine ilişkin hüküm fıkrasına gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle değişen ve 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe giren 344. maddesinde; mükellef veya sorumlu tarafından 341. inci maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesinin vergi ziyaı suçunu oluşturduğu,

vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezasının kesileceği ve bu cezanın, ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112.inci maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunacağı, vergi ziyaına 359 uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda anılan yasa hükmü 1.1.1999 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 1997 yılına ilişkin katma değer vergisi tarhiyatı için bu tarihte yürürlükte olmayan yasa hükmünün uygulanması mümkün değildir. Kaldıki uygulanması halinde 1997 yılından itibaren hesaplanacak gecikme faizleri dikkate alındığında vergi ziyaı cezası kaçakçılık cezasından daha ağır bir ceza olacaktır. Bu durum ise yükümlünün fiilinin o tarihte yürürlükte olan cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaşmaz.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne mahkeme kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliği ile tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğu ile onanmasına, kaçakçılık cezasının vergi ziyaına çevrilmesine yönelik hüküm fıkrasının ise oyçokluğu ile bozulmasına, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca ilam harcının temyiz isteminde bulunandan alınmasına 10.10.2002 tarihinde karar verildi.

AYRIŞIK OY

Yükümlü şirketin fatura aldığı ... Şti. ile ... Şti. hakkında yapılan tespitler ile dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden bu şirketlerin yükümlü şirkete düzenlenmiş olduğu faturaların sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı olduğu somut tespitlere dayalı olarak ortaya konamadığından kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin terkini gerekirken aksi yönde verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.