Danıştay 9. Daire E.2006/3420 K.2008/1471

9. Daire 2006/3420 E. , 2008/1471 K.

"İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2006/3420 Karar No: 2008/1471

Temyiz İsteminde Bulunan : … Karşı Taraf : Yozgat Vergi Dairesi Müdürlüğü - YOZGAT

İstemin Özeti : 2004/Kasım dönemine ait katma değer vergisi beyannamesinin verilmediğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin 2004/Kasım dönemine ait katma değer vergisi beyannamesini vermemesi üzerine takdir komisyonunca, davacı şirket ile aynı işkolunda faaliyet gösteren ticaret erbabının kazanç ve beyanları ile şirketin aynı yılın Ekim ve Aralık dönemlerine ait beyanları esas alınarak Kasım dönemi matrahının tespit edildiğinin anlaşıldığı, Mahkemelerince verilen ara kararı ile davacı şirketle aynı işkolunda faaliyet gösteren, aynı düzeyde veya yaklaşık olarak eşit durumdaki en az üç mükellefin beyanlarının sorulduğu, cevaben gönderilen belgelerin incelenmesi sonucu davacı şirket ile emsali işkolunda faaliyet gösteren firmaların, 2004/Kasım döneminde beyan ettikleri katma değer vergisi matrahı ortalamasının, davacı şirket adına takdir komisyonunca takdir edilen matrahın neredeyse üç katı olduğu tespit edildiğinden, takdir olunan matrahın ticari icaplara uymadığından sözedilmeyeceği, ayrıca, davacı şirketin beyanname verdiği diğer dönemlere ilişkin katma değer vergisi matrahı ortalamasının da 2004/Kasım dönemi için takdir edilen matrahtan yüksek olması nedeniyle işletme dışı emsali iş kolundaki mükelleflerle karşılaştırmaya gerek olmadığı sonucuna varıldığı, bu durumda, salınan katma değer vergisinde ve bu verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında isabetsizlik görülmediği, verginin bir katını aşan vergi ziyaı cezasının ise, terkininin icap ettiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek katma değer vergisini ve verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezasını onayan, verginin bir katını aşan vergi ziyaı cezasını terkin eden … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; defter ve belgeleri incelenmeden ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadan verilen kararda isabet bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Savcısı …'ın Düşüncesi : 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 41.maddesinde, katma değer vergisi beyannamelerinin vergilendirme dönemini takibeden ayın yirminci günü akşamına kadar verileceği hükme bağlanmış, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30/1.maddesinde ise, vergi beyannamelerinin verilmemesi halinin re'sen takdir nedeni olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle Kasım/2004 dönemine ait katma değer vergisi beyannamesinin verilmemesi nedeniyle re'sen takdir nedeni doğmuştur.Ancak, beyan harici bırakılan matrahın tesbiti, katma değer vergisinin yansıtmalı bir vergi olması nedeniyle, gelir ya da kurumlar vergisinde olduğu gibi harici karinelere göre değil; bizzat defter kayıtları ile kayıtların dayanağını teşkil eden belgeler incelendikten sonra doğan sonuca göre belirlenmesi gerekir. Belirtilen nedenle temyize konu Mahkeme kararının vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının, yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir. Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Mahkemece davacı şirketin defter ve belgeleri incelenerek ve ilgi dönemde ticari kazancı olup olmadığı hususu araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken, bu inceleme yapılmadan verilen kararda isabet bulunmadığı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü Uyuşmazlıkta, 2004/Kasım dönemine ilişkin katma değer vergisi beyannamesini vermeyen davacı şirket adına takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin terkini istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden kısmen de reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinin 2. fıkrasında, vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiği halde verilmemiş olması durumunda matrahın re'sen takdir edileceği, aynı Kanunun 31/8. maddesinde ise; takdir kararında takdirin dayanağı ve takdir hakkında izahatın bulunacağı hükümleri yer almaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/1. maddesinde de, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları hükme bağlanmıştır. Olayda, davacı şirketin ilgili dönem katma değer vergisi beyannamesini süresi içinde vermediği sabittir. Ancak, hem yukarıdaki madde hükümleri hem de davacı şirketin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu herhangi bir matrah farkının bulunmadığının tespit edileceği yönündeki iddiaları gözönüne alındığında, Mahkemece sözkonusu dönemlerde davacı şirketin ticari faaliyetinin olup olmadığı ve faal ise ticari kazancının ne olduğu hususunun defter ve belgelerinin incelenmesi gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına 24.3.2008 tarihinde esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy : Dosyanın incelenmesinden; beyanname verilmemesi nedeniyle davacının takdir komisyonuna sevk edildiği, ancak takdir komisyonu kararında 213 sayılı Yasa'nın 31/8. maddesine aykırı olarak takdirin dayanağı ve takdir hakkında izahata yer verilmediği anlaşılmış olup, buna göre sözü edilen karar esas alınarak yapılan cezalı tarhiyatta mevzuata uyarlık görülmediğinden, davanın kabulüne ilişkin vergi mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.