Danıştay 9. Daire E.2018/2569 K.2021/2218

Dava konusu istem: Davacı adına gayirmenkul satışlarına ilişkin fatura düzenlenmediği ve beyanname verilmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı; 2011 yılı gelir vergisi, 2011/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemleri geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; davacı adına daha önce taşınmaz alım ve satımı yapıldığına ilişkin bir tespit bulunmadığı, miras yoluyla sahibi olduğu arsadan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen 4 daireyi davacının çocuklarına devrettiği, bu dairelerden üçüncü şahıslara yapılan satışların da servetin değerlendirilmesine yönelik olması nedeniyle satışların ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının faaliyetinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde belirtilen “gayrimenkul alım satım ve inşa işiyle devamlı uğraşma” işi olarak sayılamayacağı,

yapılan cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatların ve özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergi asılları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kaldırılmasına yönelik davanın kabulüne ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde yer verilen kaldırma nedenleri bulunmadığından, bu kısımlara yönelik davalı idarenin istinaf talebinin reddine, geçici vergiye (aslı) ilişkin istem yönünden ise; geçici vergi ihbarnamelerinde;

mahsup döneminin geçmesi sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmesine rağmen tahakkuk ettirilmeyecek geçici verginin de dava konusu edildiği, bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği, gerekçesiyle geçici vergi aslına ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, geçici vergi (aslı) yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVALI İDARENİN İDDİALARI

Yapılan gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olduğu, ihbarnamelerin usulüne uygun tebliğ edildiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu ihbarnamede geçici vergi aslına ilişkin tutara yer verildiği için bu kısmında dava konusu edildiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DAVACININ SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının, aslı aranmayan geçici vergiye ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.

Sözü geçen fıkrada beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur. Belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması halinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmalen vergilendirmeye esas alınması Vergi Usul Kanununun 29 ve 30'uncu maddelerinin gereğidir.

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120’nci maddesi hükmünün eksik beyan edilen geçici vergiyle ilgili bir düzenleme olduğundan, artık aslının aranmayacağı belirtilen geçici vergi; re’sen yada ikmalen bulunan ve geçici verginin aslının tahakkukuna dayanak oluşturacak olan matrah farkının eğer vakti ile beyan edilmiş olsa idi yer alacağı beyannamenin, başka bir anlatımla geçici verginin eksik olarak beyanını içeren beyannamenin verilme süresinin geçmiş olduğu vergidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11'inci maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu.

"Hak arama hürriyeti" başlıklı 36'ncı maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40'ıncı maddesine, 4709 sayılı Kanunun 16'ncı maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." düzenlemesi yapılmıştır.

Bu ek fıkranın gerekçesinde değişikliğin, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama; hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.

Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idari makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk haline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasanın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durum, Anayasa Mahkemesinin 18.10.2003 günlü ve E.2003/67, K.2003/88 sayılı kararında; hukukun üstünlüğünün egemen olduğu ve bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanmasının, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi zorunlu koşullarından olduğu ve hukuki güvenliğin, statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak, açık ve belirgin hukuk kuralları yürürlüğe koyup, uygulayarak sağlanacağı şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda anılan Anayasal ve yasal düzenlemeler uyarınca idarelerce muhataplarına tebliğ edilecek olan idari işlemlerde ilgililerden ödenmesi istenilen vergi ve ceza miktarlarının hiç bir tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık ve anlaşılabilir nitelikte olması ayrıca kanun yolu, merci ve sürelerin söz konusu işlemler üzerinde belirtilmesi gerektiği tabiidir.

Her ne kadar geçici vergiye ilişkin ihbarnamede, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı belirtilse de; ihbarnamede geçici vergiye yer verilmesi nedeniyle bu kısmında dava edildiği,

belirsizliğe neden olan bu hususun ve gecikme faizinin hesaplanabilmesi için davalının sisteminden kaynaklanan bu durumun davacıya yöneltilebilecek bir kusur oluşturamayacağı, bununla birlikte gelir vergisine karşı açılan davanın kabul edildiği ve karara karşı yapılan istinaf başvurusu ve temyiz isteminin reddedildiği anlaşıldığından, geçici vergi aslı yönünden davayı kabul eden mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu kabul edip bu kısım yönünden davayı incelenmeksizin reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.