Danıştay 9. Daire E.2018/4053 K.2021/5088

Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen; 2012 yılı gelir vergisi ve 2012/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacının 2008-2012 yıllarında tapu dairelerinde 60 adet satış işlemi, 12 adet alış işlemi gerçekleştirdiği, 2012 yılında kat karşılığı verdiği arsayı 1.000.000-TL bedelle satın aldığı, alım nedeniyle 16.500,00-TL tapu harcı ödediği, arsanın maliyetinin 1.016.500-TL olduğu, arsanın kat karşılığı verilmesi nedeniyle kendisine kalan dairelerin satış tutarının 1.921.500-TL olduğunun alıcı ifadeleri ile tespit edildiği,

bu durumda davacının bahsi geçen arsanın kat karşılığı verilmesi nedeniyle, 2012 yılında elde ettiği kazancın (1.921.500-1.016.500)=905.000,00-TL olduğunun tespit edildiği, 2012 yılında satılan dairelerin gerçek satış bedelleri tespit edilirken genel olarak daire alıcılarının ifadelerinin esas alındığı, ancak bir daire alıcısından bilgi alınamadığı, bir daire alıcısının da alış tutarını oldukça düşük belirttiği, bu iki daire için mükellef temsilcisinin (davacının eşi) ifadesine itibar edildiği ve dairelerin satış tutarının bu şekilde tespit edildiğinin anlaşıldığı,

bir faaliyetin ticari faaliyet sayılabilmesi için öncelikle, organizasyon ve devamlılığın bulunması gerektiği, olayda da davacının yaptığı işlemler incelendiğinde devamlılık ve organizasyonun bulunmadığından söz etmenin mümkün olmadığı, bu durumda, 2012 yılında kat karşılığı arsa nedeniyle verilen 8 adet daire satışı faaliyetinin ticari faaliyet olduğu sonucuna varıldığından, elde edilen hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakılması nedeniyle davacı adına, alıcı ve mükellef temsilcisi ifadeleri esas alınmak suretiyle belirlenen matrah üzerinden salınan cezalı tarhiyatta isabetsizlik görülmediği,

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca, mahsup dönemi geçmiş geçicinin verginin kaldırılması gerektiğinden, geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından verilen istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin, kararın davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, kararın davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasında ise mahsup döneminin geçmesi halinde tarh edilen geçici verginin kesinleştikten sonra terkin edilmesi gerektiği tartışmasız olmakla birlikte, gelir vergisi tarhiyatına ilişkin uyuşmazlık hakkında verilen hükme bağlı olarak uyuşmazlığın geçici vergi aslına ilişkin kısmının da reddine karar verilmesi gerekirken,

mahsup dönemi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergi aslının terkini gerektiği gerekçesiyle davanın geçici vergi aslına ilişkin kısmının kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmediği gerekçesiyle, davacı istinaf başvurusunun reddine, davalı istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, geçici vergi aslı yönünden de davanınn reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Aynı döneme ilişkin önceden tebliğ edilen ihbarnamelere karşı açılan davaların lehlerine sonuçlandığı, davalı idarece aynı tutarlı ihbarnameler düzenlenmesinin ve mükellefiyet kaydı tesisiyle yapılan vergilendirmenin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, gayrimenkul satışlarından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak re'sen tarh edilen; 2012 yılı gelir vergisi ve 2012/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 141. maddesinde, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli yazılacağı ifade edilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Davaların karara bağlanması" başlığını taşıyan 22. maddesinin 1. fıkrasında; Konular aydınlandığında meselelerin sırayla oya konulacağı ve karara bağlanacağı; aynı Kanun'un "Kararda bulunacak hususlar" başlıklı 24. maddesinin (e) bendine, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hükmün, kararlarda belirtileceği düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti hâlinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmâlen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği düzenlenmiştir.

Sözü geçen fıkrada, beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur ve belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması hâlinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmâlen vergilendirmeye esas alınması, Vergi Usul Kanunu'nun 29 ve 30. maddelerinin gereğidir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davacı hakkında, 2012 yılı gelir vergisi ve geçici vergi konularında düzenlenen … tarih ve … ve … sayılı vergi inceleme raporlarında; davacının, … pafta, … ada, … sayılı parselde kat karşılığı inşaat için verilen arsa nedeniyle kendisine intikal eden 8 dairenin satışından, … pafta, … ve … sayılı parsellerde yer alan arazilerin satışından, … pafta,… ada, … ve … sayılı parsellerde yer alan arsaların satışından, … pafta, … ada, … sayılı parselde yer alan arsanın satışından ve … pafta, … ada,

… sayılı parselde kat karşılığı inşaat için verilen arsa nedeniyle kendisine intikal edip eşine yaptığı satış işleminden elde ettiği toplam 1.246.432-TL hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespitine yer verildiği ve kayıtdışı bırakılan hasılat üzerinden bir kat vergi ziyaı cezalı; gelir vergisi ve geçici vergi salındığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatın, yukarıda belirtildiği üzere, beş ayrı işlemden kaynaklanmasına karşın Vergi Mahkemesince; yalnızca … pafta, … ada, … sayılı parselde kat karşılığı inşaat için verilen arsa nedeniyle edinilip satılan 8 adet daire nedeniyle yapılan cezalı tarhiyat yönünden değerlendirme yapılıp karar verildiği, diğer dört adet satış nedeniyle yapılan cezalı tarhiyata ilişkin ise bir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulduğu görüldüğünden, eksik inceleme ile verildiği anlaşılan Vergi Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, her ne kadar geçici vergiye ilişkin ihbarnamelerde, mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslının.

Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamelerde zorunlu olarak yer aldığı belirtilse de; söz konusu ihbarnamelerde geçici vergiye yer verilmesi nedeniyle, davacı tarafından, daha sonra hakkında yapılacak işlemler yönünden açık ve anlaşılır olmayan bu kısmın da dava konusu edildiği,

belirsizliğe neden olan ve gecikme faizinin hesaplanabilmesi için davalının sisteminden kaynaklanan bu durumun, davacıya yöneltilebilecek bir kusur oluşturmayacağı dikkate alındığında ve söz konusu verginin mahsup döneminin geçmiş olduğu da anlaşıldığından, geçici vergi aslı yönünden davayı kabul eden Mahkeme kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul edip bu kısım yönünden de davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.