Danıştay 9. Daire E.2018/4605 K.2021/4114

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Niğde İli Bor İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesine ilişkin olarak imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemine yönelik düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümünün, davacının üstlendiği ihale ve bu ihale sonucunda yapılacak işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olduğu, bunun ortaya konulabilmesinin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1., 4. ve ek 2. maddeleri ile 1 Seri No'lu ve ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer alan hükümlerin değerlendirilmesine ve yorumlanmasına bağlı olduğu,

bu durumda, davacı iddiaları ve bu iddialar çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlığın, herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmayıp, hukuki bir ihtilaf niteliğinde olduğu, diğer bir ifadeyle; ihtilafın çözümü maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumunu gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın, düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Üstlenilen ihalenin uluslararası nitelikte olduğu ve bu ihaleye ilişkin Ekonomi Bakanlığınca düzenlenmiş vergi, resim ve harç istisna belgesi bulunduğu, dolayısıyla döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna bulunduğu, istisna belgesinin sunulmaması veya süresinde sunulmaması nedeniyle istisnadan yararlandırmama işleminin açık vergi hatası kapsamında olduğuna ilişkin Danıştay kararları olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve uhdesinde kalan ... ihale kayıt numaralı "Niğde İli Bor İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesine ilişkin olarak imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemine yönelik düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek 2. maddesinin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği kurala bağlanmıştır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup, bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, söz konusu tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı ve söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı yolunda düzenleme de yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, usul ve Yasaya aykırılık teşkil etmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuat ile dosyadaki belgelerin değerlendirilmesinden.

Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 789 sayılı ve 09/09/2015 tarihli "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" ile davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğunun kabul edildiği, her ne kadar davalı idare tarafından ihaleye konu işe ilişkin verilen "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" 07/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşmeden sonra düzenlendiğinden ilgili Tebliğ hükmü uyarınca damga vergisi istisnasından yararlanılamayacağı ileri sürülmüş ise de.

Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların genel tebliğler ile getirilmesi suretiyle yasal bir hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığından, tüm bu hususların vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından,

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilip davacı tarafından üstlenilen "Niğde İli Bor İlçesi 75 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi"ne ilişkin olarak imzalanan sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemine yönelik düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemde ve davanın reddi yolundaki Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.