Danıştay 9. Daire E.2019/2095 K.2022/532

Dava konusu istem: Davacı adına, uhdesinde kalan "Batman ili, Hasankeyf ilçesi, 320 adet Konut, Kaymakamlık Resmi Konutu ve Mezarlık Alanı İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi" işine ilişkin olarak imzalanan sözleşme nedeniyle eksik damga vergisi ödendiğine dair yazıya dayanılarak 2016/Aralık dönemi için ikmalen tarh edilen damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından Hasankeyf Belediyesi'ne başvuruda bulunularak ilgili sözleşme nedeniyle ödenecek vergiler hakkında muafiyetin bulunup bulunmadığı hususunun sorulduğunun, Belediye tarafından verilen cevabi yazıya istinaden de hesap edilen damga vergisi ile karar pulunun 1/4'üne isabet eden kısmının davacı mükellef tarafından vergi dairesine beyan edilerek ödendiğinin, ardından T.C.

Başbakanlık TOKİ tarafından Batman Vergi Dairesi'ne gönderilen bilgi yazısına istinaden eksik beyan edildiği anlaşılan damga vergilerinin tamamlattırılması maksadıyla dava konusu tarhiyatın yapıldığının anlaşılmakta olduğu, bu durumda uyuşmazlığın çözümü için davacı şirkete ihale edilen işin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 16. ve 73. maddeleri kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, buna göre, 5393 sayılı Kanun'un 16. maddesinde.

"Belediyenin kamu hizmetine ayrılan veya kamunun yararlanmasına açık, gelir getirmeyen taşınmazları ile bunların inşa ve kullanımları katma değer vergisi ile özel tüketim vergisi hariç her türlü vergi resim, harç katılma ve katkı paylarından muaftır." hükmünün yer aldığı, kanun maddesinin düzenlendiği bölüm ve madde başlığı ile içeriği birararda değerlendirildiğinde ilgili muafiyetin Belediyelere tanındığı, Belediyelerce yaptırılan ve kamu hizmetine ayrılan veya kamunun yararlanmasına açık gelir getirmeyen taşınmazların inşa ve kullanımlarının her türlü vergiden müstesna tutulduğu,

her ne kadar dava konusu sözleşme içeriğindeki yapıların kamu hizmetine ayrılan veya kamunun yararlanmasına açık gelir getirmeyen taşınmazlar statüsünde olduğu değerlendirilmiş ise de, söz konusu işin TOKİ tarafından yaptırılmak üzere üstlenildiği ve TOKİ tarafından da işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu uyarınca ihaleye çıkartılarak davacı şirketin uhdesinde kalması üzerine şirket ile sözleşme akdedildiği, bu durumda söz konusu işin Belediye Kanunu'nun 16. maddesi kapsamına girmediği, her ne kadar ilgili taşınmazlar Belediye'ye devredilecek olsa da Belediye tarafından yaptırılmadığı,

TOKİ'nin üstlendiği ve TOKİ ile davacı şirket uhdesinde kalan ihale uyarınca sözleşme imzalandığı, diğer taraftan, 5393 sayılı Kanun'un 73. maddesinin 6. fıkrasında.

"Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında yıkılarak yeniden yapılacak münferit yapılarda ilgili vergi, resim ve harçların dörtte biri alınır." hükmüne yer verildiği, ilgili hüküm uyarınca kentsel dönüşüm alanlarındaki yıkılan yapıların tekrar yapılması esnasında oluşacak vergi, resim ve harçların dörtte biri oranında tahsil edileceğinin belirlendiği,

ancak hükmün uygulanabilmesi bakımından öncelikli şartın ilgili alanı kapsayan bir Kentsel Dönüşüm Projesi varlığının gerektiği, dava konusu olayda ise TOKİ tarafından Batman Vergi Dairesi'ne gönderilen 06/06/2017 tarihli cevabi yazıda söz konusu işin Kentsel Dönüşüm kapsamında yer almadığının, TOKİ ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında imzalanan Protokol kapsamında ihale edildiğinin belirtildiğinin görüldüğü bu durumda Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında yer almayan söz konusu iş hakkında yukarıda anılan kanun hükmünün uygulanmasının da mümkün olmadığı anlaşıldığından,

2016/Aralık dönemi için ikmalen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hasankeyf Belediye Başkanlığı'na yapılan başvuru neticesinde uyuşmazlığa konu işin 5393 sayılı Kanun kapsamında olduğunun bildirilmesi üzerine, buna göre işlem yapıldığı, yanlış izahat nedeniyle oluşan bir vergi kaybı söz konusu ise, bunun kendi eylemlerinden kaynaklanmadığı açık olduğundan vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından bir inceleme yapılmaksızın, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın yazısı esas alınarak tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, uhdesinde kalan "Batman ili, Hasankeyf ilçesi, 320 adet Konut, Kaymakamlık Resmi Konutu ve Mezarlık Alanı İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi" işine ilişkin olarak imzalanan sözleşme nedeniyle eksik damga vergisi ödendiğine dair yazıya dayanılarak 2016/Aralık dönemi için ikmalen tarh edilen damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhının, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten sonra bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden alınacak verginin tarh edilmesi yöntemi olduğu, 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmış, aynı Kanun'un "İncelemeye yetkililer" başlıklı 135. maddesinde ise vergi incelemesinin;

hesap uzmanları, hesap uzman yardımcıları, ilin en büyük malmemuru, vergi denetmenleri, vergi denetmen yardımcıları veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılacağı, Maliye Müfettişleri, Maliye Müfettiş Muavinleri, Gelirler Kontrolörleri ve Stajyer Gelirler Kontrolörlerinin her hal ve takdirde vergi incelemesine yetkili olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu tarhiyata ilişkin ihbarnamede, dayanak olarak … tarih ve … sayılı işlemin dayanak olarak gösterildiği, ancak bu işlemin davalı idare tarafından dosyaya sunulamadığı, Vergi Mahkemesi tarafından ara kararla tarhiyatın dayanağının sorulması üzerine, … tarih ve … sayılı cevabi yazıyla, "T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısına istinaden dava konusu tarhiyatın yapıldığının bildirildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 134. ve 135. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamaya yönelik olarak yapılacak vergi incelemesinin ancak Kanun'da açıkça yetkilendirilen hesap uzmanları, hesap uzman yardımcıları, ilin en büyük malmemuru, vergi denetmenleri, vergi denetmen yardımcıları veya vergi dairesi müdürleri ile Maliye Müfettişleri, Maliye Müfettiş Muavinleri, Gelirler Kontrolörleri ve Stajyer Gelirler Kontrolörleri tarafından yapılabileceği, bu kapsamda vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından bir inceleme yapılmaksızın, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın yazısı esas alınarak tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.