Danıştay 9. Daire E.2019/3397 K.2021/2020

Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2019/3397 E. , 2021/2020 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2019/3397 Karar No : 2021/2020

Kararın Düzeltilmesini İsteyen : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …

Vekili : Av….

Karşı Taraf : …

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 14/12/2018 tarih ve E:2016/20464, K:2018/9891 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen nedenlerle düzeltilmesi istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabulü gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilmiş olan kararlar hakkında kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ancak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesinde yazılı sebeplerden birinin bulunması ile mümkündür. Uyuşmazlıkta, davacı hakkında düzenlenen ihbarnamenin, takdir komisyonu kararı ile birlikte davacıya tebliğ edilmesi üzerine yasal süresinde dava açılmıştır. Olayda takdir komisyonu kararı ve vergi ceza ihbarnamesinin tebliğ edildiği görüldüğünden; vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası teşkil etmemektedir. Kaldı ki; ihbarname ekinde ayrıca tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun mahkeme tarafından 2577 sayılı Kanun'un 20. ve 21. madde hükümleri uyarınca, ara kararıyla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerin sunulmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesinin de mümkün olduğu sonucuna ulaşıldığından; davalı tarafından ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesine göre yerinde görüldüğünden, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 14/12/2018 tarih ve E:2016/20464, K:2018/9891 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra temyiz istemi incelendi: Davacı adına, sahte belge düzenlediği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak, takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen; üç kat vergi ziyaı cezalı 2009/Şubat-Aralık dönemleri katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde tarh zaman aşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması şeklinde tanımlanmış olup, 114. maddenin 1. fıkrasında bu süre, vergi alacağının doğduğu yılı izleyen yıl başından başlayarak beş yıl olarak belirlenmişse de 2. fıkradaki matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasını, zaman aşımını durduran bir neden olarak düzenleyen kural, Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zaman aşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır. 2009 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamelerinin, beş yıllık tarh zaman aşımı süresi dolduktan sonra, 11/12/2015 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi nedeniyle cezalı tarhiyat zaman aşımına uğradığından, işlemlerin dayanağı davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili şekil bir hatası olduğu gerekçesiyle davayı kabul eden Mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddine, … Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, 18/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X): 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde re'sen tarhiyatın, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmıştır. Kanunun 74. maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, "yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak" takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise "72. maddenin birinci fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanunda yazılı inceleme yetkisini haizdir." kuralına yer verilmiştir. 213 sayılı Kanun'un 113. maddesinde zamanaşımı; süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımını mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı" hükmü yer almaktadır. Dosyanın incelenmesinden, davacının, sahte belge düzenlediğinden bahisle yapılan inceleme sonucunda 12/11/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, yapılan inceleme sonucunda 08/12/2015 tarihli takdir komisyonu kararı ile matrah takdirinde bulunulması üzerine, 2009/Şubat-Aralık dönemleri ilişkin re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamelerin, 11/12/2015 tarihinde davacıya tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 213 sayılı Kanunun 30. maddesi karşısında, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği tartışmasız olup, bu durumdaki bir mükellefin vergi incelemesine başlamadan önce veya vergi incelemesi devam ederken takdire sevk edilmesine ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde takdire sevk edilmekle işlemekte olan zamanaşımı süresinin duracağı 213 sayılı Yasanın 114. maddesi gereğidir. Bu durumda, dava konusu vergilerin matrahının takdiri için 12/11/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmesiyle duran ve sevk tarihinden itibaren bir yıl içinde takdir komisyonu kararının vergi dairesi kayıtlarına girmesiyle işlemeye devam eden zamanaşımı süresi dolmadan 11/12/2015 tarihinde tebliğ edilen ihbarnamelerle duyurulan vergi ve cezanın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Öte yandan, davacı adına re'sen yapılan cezalı vergilendirmeyi duyuran ihbarnamelerle birlikte tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararınında tebliğ edildiği görüldüğünden ve bu kararda atıf yapılan vergi tekniği raporununda ayrıca tebliğ edilmemesi, davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatasıda teşkil etmemektedir. Bu nedenle, karar düzeltme isteminin kabulüyle; düzeltilmesi istenen Dairenin kararı kaldırıldıktan sonra, Vergi Mahkemesince tarhiyata karşı açılan davanın esasına ilişkin inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, işlemlerin dayanağı davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu gerekçesiyle tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.