Danıştay 9. Daire E.2019/5162 K.2022/1853

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. ile imzalamış olduğu "Ankara-Niğde Otoyolu Km:0+000 ile 106+200 Arası Üst Yapı İşleri ve 71+900 ile 106+200 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Drenaj İşlerini"ne ilişkin alt yüklenici sözleşmesine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verilen 2018/Şubat dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesi üzerine ödenen damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, yap-işlet-devret modeli kapsamında yapılan "Ankara-Niğde Otoyolu Km:0+000 ile 106+200 arası Üst Yapı İşleri ve 71+900 ile 106+200 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Drenaj İşleri" ihalesinin. İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. üzerinde kaldığı, müteakiben davacı şirketin.

İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş ile yaptığı alt yüklenici sözleşmesiyle "Ankara-Niğde Otoyolu Km:0+000 ile 106+200 Arası Üst Yapı İşleri ve 71+900 ile 106+200 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Drenaj İşleri"ni üstlendiği, 3996 sayılı Kanunun 12. maddesiyle yap-işlet-devret modeli çerçevesinde tanınan vergi muafiyetinin kapsam ve niteliğinin anlaşmazlığın çözümü bakımından önem taşımakta olduğu,

maddenin gerekçesinde, bu Kanun kapsamındaki yatırımlarda vergilendirmenin, toplam yatırım tutarını, dolayısıyla sağlanacak kredi miktarını artıracağı, bu durumun yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yatırım ve hizmet gerçekleştirilmesi ile tam bir uyum sağlamadığı belirtilmekle, bu tür yatırımların vergiden arındırılmasının öngörülmüş bulunduğu, gerekçeyle öngörülen amaç dikkate alındığında 12. maddeyle tanınan muafiyet hükmünün gerek idarenin taraf olduğu,

gerekse sermaye şirketi veya yabancı şirketin tek başına yapacağı tüm iş ve işlemleri kapsadığı sonucuna varıldığından davacı şirketin ihtirazi kayıtla verdiği 2018/02 dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesine göre düzenlenen tahakkuk fişine istinaden ödenen damga vergisinde yasal isabet görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali ile ödenen tutarın tahsil edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı şirkete iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 3996 sayılı Kanunun 12'nci maddesinde, "2 nci maddede belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemler 01/07/1964 tarihli ve 488 sayılı Kanuna göre alınan damga vergisi ile 02/07/1964 tarihli ve 492 sayılı Kanun uyarınca alınan harçlardan muaftır." düzenlemesinin yer aldığı, her ne kadar "muaf" sözcüğü kullanılmışsa da, getirilen hükmün gerçekte bir istisna hükmü olduğu,

bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, idarenin, sermaye şirketinin ve yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerin damga vergisinden müstesna tutulabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi gerektiği, bu koşullardan ilkinin; yapılan iş veya işlemin Kanunun 2'nci maddesinde belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilmiş bulunması, ikincisinin ise, iş veya işlemin, idare ile sermaye şirketi veya idare ile yabancı şirket arasında yapılması; yani iki taraflı ve taraflarından birinin de mutlaka "idare" olması,

başka anlatımla, sermaye şirketi veya yabancı şirketin tek başına veya bir başka şirketle yapacağı iş ve işlemlerin istisna kapsamında olmadığı, dava konusu işlemin de, bu gerekçe ile tesis edildiği, düzenlemeye bu anlamı veren "idare" sözcüğünden sonra kullanılan "ile" bağlacı ve bu bağlacı izleyen "sermaye şirketi" sözcüklerinden sonra yer alan "veya" bağlacı olduğu, ilk bağlacın iş ve işlemlerin idare ile sermaye şirketi tarafından birlikte yapılması gerektiği anlamını verdiği, ikinci bağlacın ise, sermaye şirketi yerine yabancı şirketin geçebileceğini ortaya koyduğu,

bir iş ve işlemin bu maddeye göre damga vergisinden müstesna olabilmesi, ilk koşul yanında, idare ile sermaye şirketi veya idare ile yabancı şirket arasında yapılmış bulunmasına bağlı olduğu, anılan Kanunun 4'üncü maddesi hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan 2011/1807 sayılı 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar"ın "Muafiyetler" başlıklı 47'nci maddesinde de, bu Kanuna göre YİD modeli çerçevesinde gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili olarak,

idare ile sermaye şirketi veya görevli şirket tarafından yapılan bütün iş ve işlemlerin, 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alman damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan muaf olduğunun belirtildiği, "Alt Yüklenici Sözleşmesi"ne 3996 sayılı Kanun uyarınca istisna tanınmasına olanak bulunmadığından, aksi yönde verilen Mahkeme kararında yasaya uyarlık görülmediği gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına; davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yatırımcı şirketin yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan sözleşmelerin damga vergisi ve harçtan istisna tutulduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.