Danıştay 9. Daire E.2020/1530 K.2022/3913

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, tarafı olduğu protokol nedeniyle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2011/Eylül dönemine ilişkin olarak yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; damga vergisi yönünden, re'sen veya ikmalen vergi tarhının söz konusu olamayacağı; ancak, Damga Vergisi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca kendisine damga vergisine tabi kağıt ibraz edilen resmi daire memurunca veya bu memurun bildirmesi üzerine vergi dairesince düzenlenen ve Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 30. maddesinde idarece vergi tarhiyatı yapılabilmesi için aranan yoklama fişi yerine geçecek tutanağa dayanılarak "idarece tarh" usulüne göre işlem tesis edileceği,.

İcra Dairesinin … tarihli E:… sayılı yazısı ile eki 21/09/2011 tarihli protokolün, damga vergisine tabi olup olmadığının tespiti amacıyla Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilmesi üzerine, vergi dairesi müdürlüğünce protokolün damga vergisine tabi olup olmadığı konusunda hasıl olan tereddütün giderilmesi amacıyla Ankara Vergi Dairesi Başkanlığından görüş bildirilmesinin istenildiği, Başkanlıkca yapılan inceleme neticesinde;. A.Ş. İle. İnş. A.Ş. -. İnş. ve Tic. Ltd. Şti., -.

İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., -. İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin. Mak. Elekt. İnş. Taah. Ltd. Şti.,. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd.

Şti. ile davacı arasında 21.09.2011 tarihli protokol ile Ortak Girişimin …'ya olan borç ve ferilerinin ödenebilmesine yönelik temliknamenin ödenmeyen 20.150.624 TL'lik kısmı ile Esenboğa Havalimanı Devlet Hava Araçları Hangarı İnşaatı işine ilişkin hakediş tutarının %30'una tekabül ettiği dolayısıyla, Ortak Girişimin bu işe ilişkin taşeronlarına ödenecek %70'lik kısmına tekabül eden kısmı ile birlikte toplam 67.168.746,66 TL hakediş tutarının taraflara devri üzerinde anlaşmaya varıldığı dikkate alındığında,

bu bedel üzerinden her bir sözleşme nüshasının ayrı ayrı binde 8,25 nispetinde damga vergisine tabi tutulması gerektiği''ne dair görüş verilmesi üzerine, olayın takdir komisyonuna sevk edilerek bahse konu görüş yazısına istinaden düzenlenen takdir komisyonu kararı dayanak alınarak davacı adına bir kat vergi zıyaı cezalı olarak re'sen damga vergisi tarh edildiğinin anlaşıldığı, re'sen veya ikmalen vergi tarhına konu edilemeyecek damga vergisinin, icra dairesince yapılan bildirim üzerine,

vergi dairesince Vergi Usul Kanununun mükerrer 30. maddesinde idarece vergi tarhiyatı yapılabilmesi için aranan yoklama fişi yerine geçecek tutanak düzenlenerek "idarece tarh" usulüne göre işlem tesis edilmesi gerekirken, görüş yazısı dikkate alınarak alınan takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen dava konusu damga vergisinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının bağlı bulunduğu Hitit Vergi Dairesi Mükellef Hizmetleri'nin Katma Değer Vergisi ve Diğer Vergiler Grup Müdürlüğü'nün, … tarihli ve … sayılı görüş yazısına istinaden tarhiyat yapılarak buna ilişkin ihbarnamenin tebliğ edildiği, mahkemece verilen tarhiyatların kaldırılması kararı üzerine ihbarnamenin terkin edildiği, kararda tenkit edilen eksiklik giderilerek yeni bir ihbarname düzenlendiği, yapılan tarhiyat işleminin tamamen yasal olduğu, davacı iddialarının yerinde olmadığı, bahse konu görüşe istinaden tarhiyatın yapıldığı,

Damga Vergisi Kanunu'nun 14. maddesi ve I sayılı tablo uyarınca matrahın ve bu miktara uygulanan oranın yerinde olduğu, sözleşmenin belli bir parayı ihtiva etmediği iddiasının yerinde olmadığı, görüş yazısında detaylı olarak açıklandığı, Faktöring sözleşmesinin … faktöring ile ortak girişim (. İnş. Aş.-. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.-. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. -…İnş. Tic.

A.Ş.) arasında olduğu, davacının ise ortak girişim'in taşeron firması olduğu, davacı ile ortak girişimin taşeron sözleşmesi akdettiği, bu sebeple davacı ile ortak girişim arasındaki sözleşmenin faktöring sözleşmesi olmadığından damga vergisinden istisna edilmesinin söz konusu olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket adına, tarafı olduğu protokol nedeniyle … tarih ve … numaralı takdir komisyonu kararına dayanılarak 2011/Eylül dönemine ilişkin olarak yapılan vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının kaldırılması istemine ilişkindir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun hükümlerinin ikinci maddede yazılı olanlar dışında, genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar hakkında uygulanacağı, 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhının, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten sonra bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden alınacak verginin tarh edilmesi olduğu,

30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarhı olduğu, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 74. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde; Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak ve 2. bendinde; vergi kanunlarında yazılı fiat, ücret veya sair matrah ve kıymetleri takdir etmek takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, 135. maddesinde ise, vergi incelemesinin; vergi müfettişleri, vergi müfettiş yardımcıları, ilin en büyük mal memuru veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılacağı, Gelir İdaresi Başkanlığının merkez ve taşra teşkilatında müdür kadrolarında görev yapanların her hal ve takdirde vergi inceleme yetkisini haiz olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Gerek 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda gerekse 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nda damga vergisinin re'sen vergi tarhına konu edilemeyeceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığından, takdir komisyonu kararına dayanılarak vergi dairelerince re'sen damga vergisi tarhiyatı yoluna gidilmesi önünde bir engel bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; resen vergi tarhını, vergi alacağının yetkililerce re'sen takdir olunan matrah veya matrah farkı üzerinden vergi nispeti uygulanmak suretiyle hesaplanması olarak tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, vergi idaresince re'sen vergi tarh olunabilmesi için, öncelikle, re'sen takdir olunmuş bir matrah veya matrah farkının varlığı gereklidir.

Başka bir anlatımla, vergi idaresince re'sen yapılan vergi tarhının hukuken geçerli olabilmesi için, bu tarhiyatın, 213 sayılı Yasa kuralları uyarınca matrah takdiri yapmakla görevli bulunan takdir komisyonunca takdir olunan ya da vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından düzenlenen inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkına dayandırılmış olması gerekmektedir.

Olayda,. İcra Dairesinin … tarihli E:… sayılı yazısı ile eki 21/09/2011 tarihli protokolün, damga vergisine tabi olup olmadığının tespiti amacıyla Hitit Vergi Dairesi Müdürlüğüne gönderilmesi üzerine, vergi dairesi müdürlüğünce protokolün damga vergisine tabi olup olmadığı konusunda hasıl olan tereddütün giderilmesi amacıyla Ankara Vergi Dairesi Başkanlığından görüş bildirilmesinin istenildiği, Başkanlıkca yapılan inceleme neticesinde verilen görüş üzerine,

olayın takdir komisyonuna sevk edilerek bahse konu görüş yazısına istinaden düzenlenen takdir komisyonu kararı dayanak alınarak davacı adına bir kat vergi zıyaı cezalı olarak re'sen damga vergisi tarh edildiğinin anlaşıldığı, takdir komisyonunun … tarih ve …no'lu kararı ile sadece sevk fişi ve eklerini done alarak haricen herhangi bir inceleme ve araştırma yapmadan mahrah takdir edildiğinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu durumda, 2011 yılı için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisinin yukarıda yazılı gerekçeyle kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.