Danıştay 9. Daire E.2020/5201 K.2021/1443

2- …

Vekili : Av. … Karşı Taraf : … Vergi Dairesi Başkanlığı - …

Vekili : Av. …

İstemin Özeti : Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 15/10/2019 tarih ve E:2016/12290, K:2019/4761 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen nedenlerle düzeltilmesi istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin kabulü ile temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

...A.Ş. tarafından ihale edilen "Göle (Ardahan) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale kararı üzerinden hesaplanan damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesi istemine istemiyle açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi kararının, Dairemizce,.

A.Ş tarafından alınan ihale kararına ilişkin damga vergisinin tamamı davacılardan tahsil edilerek, kendi adına ve ihtirazi kayıt konulmaksızın beyan edilip ödendiğinden ve davacılar tarafından, kendi adlarına davalı vergi dairesine beyan edilip ödenmiş herhangi bir vergi bulunmadığından, ortada, idari davaya konu edilebilecek bir vergilendirme işlemi bulunmadığı, davanın incelenmeksizin reddi gerekirken işin esasının incelenerek karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulması üzerine, davacı tarafından temyize konu kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

İhale kararı üzerine, işin üstlenilmesinden sonra ihale makamınca, işi üstlenen şirketten kesilerek veya alınarak, vergi idaresine ihale makamınca kendi adına beyan edilerek ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle davacı şirket tarafından dava açılıp açılamayacağı hususu uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.

Yüklenicilerin ihale makamları aleyhine adli yargıda hakedişlerindeki azalma nedeniyle dava açmaları mümkün olmakla birlikte; sebepsiz zenginleşmeyle ilgili olarak açılacak bu davalarda, vergi idarelerinin damga vergisi tahsilat işlemlerinin denetiminin yapılamayacağı açıktır.

Dolayısıyla adli yargıda ihale makamları aleyhine dava açılabileceğinden bahisle vergi dairelerinin vergi tahsilat işlemlerinin yargısal denetiminden kaçınılması; hak arama özgürlüğü ve idari işlemlerin, Anayasa'da sayılan istisnalar dışında yargı denetimine tabi tutulacağı yolundaki Anayasa'nın 125. maddesinde yer alan kuralla da bağdaşmayacaktır.

Ayrıca, ihale makamlarınca damga vergilerinin vergi dairelerine yatırılması, sonuçta vergi idareleri tarafından yapılmış tahsilat işlemleridir. Bu tahsilat işlemlerinin, vergilendirmeyle ilgili idari işlemler olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Anılan tahsilat işlemleriyle hakedişlerinin ya da mameleklerinin eksildiğini öne süren yüklenicilerin, haklarının ihlal edildiği iddiasıyla damga vergisi tahsilatının iptali veya tutarlarının iadesi istemiyle 2577 sayılı Kanunun 2. maddesine göre vergi yargısında dava açmaları mümkündür.

Daha önceki Dairemiz kararlarında, benzer şekilde, ihale makamı tarafından, ihaleyi alan şirketlerden tahsil edilerek, kendi adına beyan edilip ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle, ihale uhdesinde kalan şirket/şirketler tarafından açılmış olan davalarda, davacılar tarafından, kendi adlarına davalı vergi dairesine beyan edilip ödenmiş herhangi bir vergi bulunmadığından, ortada, idari davaya konu edilebilecek bir vergilendirme işlemi bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddi gerektiği yolunda kararlar verilmiş ise de, Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan toplantıda, yukarıda belirtilen hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca, bu konuda içtihat değişikliğine gidilmiştir.

Vergi mahkemelerinin genel bütçeye, il özel idarelerine, belediyelere ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları çözümleyeceği yönündeki 2576 sayılı Kanun'un 6. maddesinde yer alan hükme göre; vergiyi doğuran olay, mükellefiyet, muafiyet, istisna gibi tümüyle vergi hukukuna ilişkin konularda açılacak davaların vergi mahkemelerinde görülmesi gerekmektedir.

Vergi hukukundan doğan uyuşmazlıkların çözümü, öncelikle 2577 sayılı Kanun'da belirtilen usuller ve bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere 213 sayılı Kanun'da yer alan usullere tabidir. Dolayısıyla 213 sayılı Kanun'un 377. maddesinde mükellefler ve kendilerine vergi cezası kesilenlerin, tarh edilen vergilere ve kesilen cezalara karşı vergi mahkemelerinde dava açabileceklerinin belirtilmiş olması mükellef ya da sorumlu olmayan, fakat vergilendirmeyle ilgili bir idari işlem nedeniyle hak veya menfaatinin ihlal edildiğini iddia eden ilgililerin, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre iptal veya tam yargı davası açmalarına engel oluşturmamaktadır.

Maddi olayda; ihale kararına ilişkin damga vergisi, ihaleyi kazanan yüklenicilerin hak edişlerinden kesilip veya idarenin zorlamasıyla ödeme yapılmak suretiyle vergi dairesine yatırılmış; böylece yüklenicilerin aldıkları hak edişlerde ya da mamelekinde, ödemiş oldukları damga vergisi kadar azalma meydana gelmiştir. Damga vergileri hak edişlerinden kesilen ya da idareye bu vergiyi ödemek zorunda bırakılan yükleniciler, söz konusu ihale kararlarının damga vergisinin mükellefinin kendileri olmayıp, ihaleyi yapan kurumun olduğu, kaldı ki ihale kararında da imzalarının bulunmadığını öne sürdükleri hak ihlallerinin giderilmesi, vergi dairelerine yatırılan damga vergisi tutarlarının iadesi istemiyle dava açmışlardır.

Açılmış olan bu davalarda uyuşmazlıklar 488 sayılı Kanun'a uygun bir vergilendirme olup olmadığına ilişkindir. Bu hukuki sorunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların görüm ve çözümü de, vergi hukukundan doğan uyuşmazlıkları görüp çözmekle görevli vergi yargısının görev alanına girmektedir. Nitekim, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 07/02/2012 tarih ve E:2009/1, K:2012/2 sayılı kararı da bu yöndedir.

Davacı şirketler tarafından iadesi istenen damga vergisi, iş ortaklığınca ihaleyi yapan. A.Ş.'nin hesabına yatırılması üzerine, ...A.Ş. tarafından verilen damga vergisi beyannamesine istinaden.

A.Ş. adına tahakkuk ettirilen damga vergisi ise de ihale makamınca ihale yüklenicisi olan iş ortaklığından alınarak ödenen damga vergisinin iadesi için ihale yüklenicisi olan iş ortaklığınca dava açılabileceği ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin sayıldığı, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan ...A.Ş’nin bu idareler içinde yer almadığı, 6107 sayılı ...Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 1. maddesinde de, ...A.Ş.'nin bu Kanun ile düzenlenen hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun belirtildiği,

Kanunun diğer hükümlerinde de, devir ve birleşme işlemleri dışında, taraf olduğu işlemlerde vergiden muaf tutulacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, bu itibarla, ...A.Ş.'nin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefinin, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan ...A.Ş. olduğu, bu durumda, mükellefi ve sorumlusu olmadığı damga vergisinin davacıdan tahsil edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından,

davacı tarafından yapılan karar düzeltme istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca yerinde görülerek, Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 15/10/2019 tarih ve E:2016/12290, K:2019/4761 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra davalının temyiz istemi incelendi: