Danıştay 9. Daire E.2020/6297 K.2023/933

2- … Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … günlü, E:…; K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen ve davacı iş ortaklığı uhdesinde kalan "Narlı-Pazarcık-8 Bl. Hd. Yolu Km: 0+600-45+500 Arası (Pazarcık Mevkii Şehir Geçişi ve Çevre Yolu Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve BSK Üstyapı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak ödenen 980.820,98-TL sözleşme damga vergisi ile 588.699,51-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergilerinin faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihale kararının hüküm ifade edebilmesi için; ihale yetkilisinin onayı ya da Kamu İhale Kuruluna yapılan itirazın sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın, bu işlemlere ilişkin itirazın, sözü edilen makamlarca karara bağlanması;

diğer bir anlatımla, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde gerçekleşeceği, davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen … tarih ve … sayılı düzeltici işlem kararı ile işin başka bir firmaya verilmesi nedeniyle, davacı şirketlerce herhangi bir imalatta bulunulmaksızın ve davacı şirketlere herhangi bir hak ediş ödemesi yapılmaksızın 19/09/2018 tarihinde tasfiye edildiği, harç ve damga vergisi yönünden vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği anlaşıldığından,

bu durumun 213 sayılı Kanunun 118. maddesinde yer alan vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış olup, söz konusu ihale kararı ve ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşme için davacı tarafından ödenen ihale karar pulu ve sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle davacı şirketler yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, ödenen karar pulu ve sözleşme damga vergisinin davacı şirketlere iadesi gerektiği, davacıdan tahsil edilen verginin hukuka aykırılığının yargı kararıyla tespit edildiği,

davacının bu tutarın kullanımından verginin tahsil edildiği tarihten Mahkeme kararına göre iadesi yapılacağı tarihe kadar geçen süre içinde mahrum kaldığı tartışmasız olup; tahsil tarihi ile iadenin yapılacağı tarih arasındaki süre için tasarrufundan yoksun bırakılmaktan dolayı, dava konusu sözleşme damga vergisinin ve ihale kararı damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline,

davacılardan tahsil edilen 980.820,98-TL sözleşme damga vergisi ile 588.699,51-TL ihale kararı damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren işletilecek tecil faiziyle birlikte davacılara iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'unun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin ihale iptali olarak değerlendirilemeyeceği, sözleşme damga vergisinin iade edilemeyeceğinin açıkça Kanunda düzenlendiği, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu,

imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı,

idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen ve davacı iş ortaklığı uhdesinde kalan "Narlı-Pazarcık-8 Bl. Hd. Yolu Km: 0+600-45+500 Arası (Pazarcık Mevkii Şehir Geçişi ve Çevre Yolu Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve BSK Üstyapı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak ödenen 980.820,98-TL sözleşme damga vergisi ile 588.699,51-TL ihale kararı damga vergisini iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen damga vergilerinin faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade kurallarına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi eklenmiş olup Dairemizce, bu cümlenin iptali için E:2019/7327 sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla;

ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli,

(I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. fıkrasına eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

(İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)" şeklinde yer almıştır.

Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına eklenen parantez içi "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur." hükmü kapsamında değerlendirme yapılmak suretiyle,

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan ve davacı iş ortaklığı uhdesinde kalan "Narlı-Pazarcık-8 Bl. Hd. Yolu Km: 0+600-45+500 Arası (Pazarcık Mevkii Şehir Geçişi ve Çevre Yolu Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve BSK Üstyapı Yapım İşi" ihalesinin 24/08/2017 tarihinde yapıldığı, Kamu İhale Kuruluna yapılan itirazen şikayet başvurusunun … tarih ve … sayılı kararla reddedilmesi üzerine ihalenin sonlandırıldığı,

davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen … tarih ve … sayılı düzeltici işlem kararı ile işin başka bir firmaya verilmesi nedeniyle, davacı şirketlerce herhangi bir imalatta bulunulmaksızın ve davacı şirketlere herhangi bir hak ediş ödemesi yapılmaksızın yani ihalenin ve sözleşmenin hükmünden hiç yararlanılmaksızın Karayolları Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile tasfiye edildiği anlaşıldığından,

davanın yukarıda yazılı gerekçeyle kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idare istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla usule ve yasaya aykırılık görülmemiştir.