Danıştay 9. Daire E.2021/2404 K.2023/1031

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura düzenlediği ve babası adına kayıtlı pos cihazlarını başkalarına kullandırmak suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2016/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin geçici vergi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; geçici vergi asılları üzerinden üç kat oranında kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kat oranında kesilen kısmına ilişkin, davacı adına tarh edilen 2016 yılına ilişkin gelir vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin E:…, K:… sayılı kararı ile ilgili dönemde sahte fatura ticareti nedeniyle elde edilen komisyon geliri yönünden ve pos cihazlarının başkalarına kullandırılması nedeniyle elde edilen komisyon gelirinin ..., ...

Akaryakıt Oto Yedek Parça ve Turizm Limited Şirketi ve ... Madencilik Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmı yönünden davanın reddine, … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmı yönünden ise davanın kabulüne karar verildiği, bu durumda, ilgili dönemde sahte fatura ticareti nedeniyle elde edilen komisyon geliri ve pos cihazlarının başkalarına kullandırılması nedeniyle elde edilen komisyon gelirinin ..., ... Akaryakıt Oto Yedek Parça ve Turizm Limited Şirketi ve ...

Madencilik Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmı yönünden hesaplanan geçici vergiler üzerinden bir kat oranında kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazları nedeniyle hesaplanan geçici vergiler üzerinden bir kat oranında kesilen vergi ziyaı cezalarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı; geçici vergi üzerinden kesilen bir katı aşan vergi ziyaı cezalarına ilişkin,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin "...

Mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergiler terkin edilir, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edilir." hükmü uyarınca, geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesinde yasal isabetsizlik bulunmamaktaysa da, süregelen Danıştay içtihatlarına göre, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiği, dava konusu geçici vergi aslı üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı;

cezalı tarhiyatın 2016/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ait geçici vergi aslına ilişkin kısmı yönünden; söz konusu dönemlere ilişkin geçici verginin cari hesap dönemi geçtiği için beyannameden mahsup olanağı kalmaması nedeniyle terkin edilmesi gerektiğinden ve mahsup dönemi geçmiş geçici vergi asıllarının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği ancak normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer aldığı anlaşıldığından anılan dönemlere ilişkin geçici vergi asılları hakkında karar verilmesine yer

olmadığı; cezalı tarhiyatın 2016/Temmuz-Eylül dönemine ait geçici vergi aslına ilişkin kısmı yönünden, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi uyarınca geçici vergi aslının aranmaması gerektiğinden ve vergi inceleme raporunda da bu durum açıkça belirtilmesine karşın ihbarnamede bu verginin aranmayacağına ilişkin bir ibareye yer verilmemiş olduğu görüldüğünden anılan döneme ilişkin geçici vergi aslında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına,

dava konusu geçici vergi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımları ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının … ve … işyeri nolu ...

55 Madeni Yağ ve … işyeri nolu ... unvanlı işyerlerinde kullanılan pos cihazlarına isabet eden kısmının ve 2016/Temmuz-Eylül dönemine ait geçici vergi aslının kaldırılmasına, 2016/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ait geçici vergi aslı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davanın diğer kısımları yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Olayda, cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği, ticari faaliyetin davacı adına gerçekleştirilmediği, sadece vergi tekniği raporundaki tespitler dikkate alınarak verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Vergi inceleme ve vergi tekniği raporlarında yer alan tespitler kapsamında dava konusu tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Tarafların savunmaları yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Nitekim; temyize konu kararda atıf yapılan karar Dairemizin 28/03/2023 tarih ve E:2021/2403, K:2023/1032 sayılı kararıyla gelir vergisi yönünden onanmıştır.