Danıştay 9. Daire E.2021/2953 K.2023/1496

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezalı; 2017 yılı kurumlar vergisi ile 2017 yılı tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. ve 353/6. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:….

K:… sayılı kararıyla; vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi için kesilen vergi ziyaı cezası yönünden; vergi incelemesi gerçekleştirilirken bağımsız bölümlerin fiili teslim tarihi tespit edilirken yalnızca su ve elektrik abonelik tarihlerine göre değerlendirme yapılması, başkaca bir tespit ve araştırmada bulunulmaması, bağımsız bölümlerin satış bedeli hususunda ifadelerine başvurulan alıcıların abonelikler ve fiili teslim tarihi noktasında beyanlarına başvurulmaması, su ve elektrik aboneliklerinin başlangıç tarihlerinin yanı sıra tüketim miktarı ile ilgili olarak herhangi bir araştırma yapılmaması,

bazı bağımsız bölümlere ait su ve elektrik abonelik tarihleri birbirinden çok farklı tarihler olmasına rağmen önceki abonelik başlangıç tarihine göre fiili teslimin gerçekleştiğinin kabul edilmesinin olağan hayat akışına uygun olmaması, bu kapsamda bir kısım abonelikler yapılmış olsa da bağımsız bölümün iç yapısı tamamlanmamış ve halen yapılıyor olmasının iktisadi ve ticari icaplara uygun olması, davacıya ait banka hesaplarının incelenmemesi,

bağımsız bölümlerin cephe, kat, iç yapı, inşaatın tamamlanma durumuna göre farklı tutarlarda satışı gerçekleştirilebilecek olmasına rağmen tüm bağımsız bölümler için aynı tutarda belirlenen yapı birim m² maliyeti üzerinden hesaplama yapılması, yapı birim m² maliyeti belirlenirken yasal defter kayıtlarındaki inşaat maliyet tutarlarının esas alınması, ancak inceleme sırasında davacı şirket yetkilisinin bu inşaat maliyet tutarlarının gerçekliği konusunda ifadesine başvurulmaması, arsa sahiplerine teslim edilen bağımsız bölümlerin satış bedelinin tespitinde de yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen m² birim maliyetinin esas alınması,

arsa sahipleri dışındaki alıcılara düzenlenen fatura tutarları, tapu kayıtları ve ifadesine başvurulan alıcı beyanları ile uyumlu olmasına rağmen ve alıcılar ile davacı şirket yetkilileri arasında husumet bulunup bulunmadığı da ortaya konulmadan alıcı beyanlarına itibar edilmemesi hususları birlikte göz önüne alındığında, vergi incelemesinin 213 sayılı Kanun'un 134. maddesinde öngörülen ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma ve tespit etme amacına aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşıldığı, eksik inceleme ve araştırmayla yapılan tarhiyat ve kesilen cezada hukuka uyarlık bulunmadığı, özel usulsüzlük cezaları yönünden;

belgesiz mal alım-satımlarının olduğu gerekçesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesine istinaden kesilen cezanın, özel usulsüzlük cezasının davacının arsa sahipleri dışında gerçekleştirdiği bağımsız bölüm teslimlerine ilişkin eksik fatura düzenlediğinden bahisle kaynaklanan kısmına ilişkin olarak davacı tarafından yapılan bağımsız bölüm satışları için düzenlenmesi gereken faturalarda gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği yolunda Kanun'un aradığı anlamda alıcı ve satıcı nezdinde yapılmış olayın gerçek mahiyetini gösterir somut bilgiler ihtiva eden bir tespitin yapılmadığı gibi cezaya dayanak alınabilecek açık ve yeterli

deliller de ortaya konulamadığı, özel usulsüzlük cezasının davacının arsa sahiplerine gerçekleştirilen bağımsız bölüm teslimlerine ilişkin eksik fatura düzenlediğinden bahisle kaynaklanan kısmına ilişkin olarak; bir kişinin bağımsız bölüm edinme karşılığında arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binadan kat sahibi olması,

hukuki açıdan bir çok işlemi içeren ve arsanın değerlendirilmesi amacına yönelik, kat mülkiyeti kanunu hükümlerinin uygulanmasını da gerektiren, tamamen kendine özgü bir hukuki muamele olup, olayda, inceleme elemanınca arsa sahiplerine teslim edilen bağımsız bölümler için fatura düzenlemediğinden bahsedilmiş ise de, burada ticari faaliyet kapsamında yapılmış bir teslimden söz edilemeyeceğinden, davacının arsa sahiplerine yaptığı bağımsız bölüm teslimlerinin katma değer vergisine tabi tutulamayacağı,

213 sayılı Kanunun 353. maddesinde öngörülen özel usulsüzlük cezası kapsamında değerlendirilen ve anılan maddenin 1. bendi uyarınca ceza kesilmesini gerektiren fatura düzenlememe fiilinden bahsedilemeyeceğinden davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasının bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmadığı.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/6. maddesine istinaden kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmında ise, davacı tarafından yapılan işin yıllara yaygın inşaat işi olması için bu işin resmi veya özel bir taahhüde bağlı olarak yapılması gerekmekte olup mükellef kurumun yaptığı iş bu şartları taşımadığından hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı yönünden;

ihbarnamede, geçici vergi aslının Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilmeyeceği, normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizinin hesaplanabilmesi için ihbarnamede bulunduğunun belirtildiği görüldüğünden, geçici vergi asıllarının esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen reddine, kısmen kabulüne, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi için kesilen vergi ziyaı cezası ile Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesine istinaden kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu, istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları kapsamında idare tarafından yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.