Danıştay 9. Daire E.2021/3156 K.2021/4032

2- … Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Elazığ İli, Merkez İlçesi, Çatalçeşme Mahallesi, 2. Etap 924 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak 5 nolu hakediş ödemesi üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 423.136,08 TL damga vergisinin iptali ve ödenen tutarın kesinti tarihinden itibaren işleyecek gecikme zammıyla birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, dava konusu işe ait idari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 47. maddesinin incelenmesinden, söz konusu yapım işinin 7269 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu görüldüğü, anılan Kanun'un 42. maddesinde de, bu Kanun'un uygulanması dolayısıyla yeniden inşa edilecek veya onarılacaklarla ilgili ihale, sözleşme, ruhsatname ve sair işlemler ve bu Kanundan faydalanacakların verecekleri beyanname, taahhütname ve yapacakları sözleşmelerin her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu kuralına yer verildiği, hakediş ödemelerinin de söz konusu yapım işinin bir aşamasını oluşturduğu,

ihale sürecinin davacı açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması, Başkanlık açısından ise işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödenmesi ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemesinin bütünlük arzettiği, zira ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği,

ihale konusu iş ile ödemenin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceği, sonuç itibarıyla hakediş ödemesinin ve ödemeye ilişkin kağıdın da, 7269 sayılı Kanun'da belirtilen sözleşme, beyanname ve benzeri belgeler kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık bulunduğu açık olduğundan, dava konusu kesintide hukuka uyarlık bulunmadığı;

iadesi gereken damga vergisine "gecikme zammı oranında" faiz işletilmesi istemine gelince, uygulanmakta olan vergi hukukumuzda devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Kanun'a göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı VUK 112/3) uğradığı ekonomik kaybı telafi amacı taşırken, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda,

aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörmemek suretiyle, vergi hukukunun temel işlevi olarak devlet ile mükellef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesini mükellef aleyhine bozduğu, bu dengesizliğin, adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde giderilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle devletle bireyin çıkarları arasındaki adil dengenin mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle kurulması gerektiği, bunun aynı zamanda hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu,

bu nedenle dava konusu damga vergilerinin tahsilatında, davacıya bir kusur yüklenemeyeceğinden ve davalı idarece de davacının bu verginin mükellefi olduğu savunmasında bulunulması karşısında, davacının talebi doğrultusunda ödenecek faiz miktarının, tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu kesinti işleminin iptali ile kesinti yoluyla alınan 423.136,08-TL damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren işletilecek gecikme zammı oranında faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Savunma ve istinaf dilekçelerinde açıklanan hususlar kapsamında Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin; damga vergisine ve ödenen tutarın iadesine ilişkin kısmı yönünden reddi, faize ilişkin kısmı yönünden ise kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının anılan kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dosya tekemmül ettiğinden davalının yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Elazığ İli, Merkez İlçesi, Çatalçeşme Mahallesi, 2. Etap 924 Adet Konut, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi"ne ilişkin olarak 5 nolu hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 423.136,08 TL damga vergisinin iptali ve ödenen tutarın kesinti tarihinden itibaren işleyecek gecikme zammıyla birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi,

diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise;

vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.

213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, damga vergisi kesinti işleminin iptali ve ödenen tutarın iadesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;

Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.

Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.

Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.

Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı.

Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Bununla birlikte, 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemlerde ödenen tutarın gecikme zammıyla birlikte iadesinin istenildiği görüldüğünden ve tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yürürlükte olduğundan, Vergi Mahkemesince, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.