Danıştay 9. Daire E.2022/1339 K.2023/4811

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Gazipaşa - 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 - 74+019,36 Kesiminin Yapım" işini üstlenen davacı şirket tarafından, bu işe ilişkin olarak düzenlenen 26 sayılı hak ediş belgesi üzerinden tevkifat yapılarak tahsil edilen 301.986,20-TL damga vergisinin kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararıyla. 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce yapılan uluslararası ihale konusu işlere ilişkin olarak önceki mevzuat hükümlerinin geçerliliğini koruyacağının düzenlendiği,

olayda, damga vergisi kesintinin gerçekleştiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değil, ihalenin gerçekleştiği tarihdeki mevzuat hükümlerine göre değerlendirmenin yapılması gerektiği, bu itibarla, her ne kadar 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde, işin yerli firma ve yabancı firma tarafından gerçekleştirilmesi durumlarına göre farklı uygulamalar getirilmiş ve vergi istisnasının uygulanabilmesi için bu konuda düzenlenmiş bir vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı şartı getirilmişse de.

488 sayılı Damga Vegisi Kanunu'nun ihale tarihinde yürürlükte bulunan Ek 2. maddesi ile idareye, "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verildiğinden; kanun altı normlarla yetkinin aşılması ve bu suretle istisnadan yararlanma konusunda yeni şartların getirilmesi açıkça hukuka aykırı olduğu, anılan Tebliğ hükmünün dava konusu işleme yasal dayanak teşkil etmesine olanak bulunmadığı,

ihale konusu işe ilişkin idari şartnamenin 8.1. maddesine göre, "ihalenin yeterlilik şartlarını taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık" olduğu ve ihale konusu işin Kalkınma Bakanlığı'nca yayımlanan cari yıl yatırım programında ... proje numarası ile yer aldığı, bu durumda, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu için 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu ve hak ediş ödemesi üzerinden damga vergisi kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı,

haksız yere alınan vergi nedeniyle yoksun kalınan tutarın, Danıştay'ın yerleşik hale gelen içtihatlarıyla kabul edilen ve bu husustaki genel hükümleri içeren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun'da öngörülen oranda faiz uygulanarak kesinti yapılan tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacı şirkete iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, tahsil edilen damga vergisinin kesinti tarihinden itibaren işleyen yasal faizle birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince 6728 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce yapılan uluslararası ihale konusu işlere ilişkin olarak önceki mevzuat hükümlerinin geçerliliğini koruyacağı, dolayısıyla damga vergisi kesintisinin gerçekleştiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değil, ihalenin gerçekleştiği tarihteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek hüküm kurulmuşsa da, vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği tarih olarak "ihalenin gerçekleştiği tarih" ibaresinin kullanılmasına rağmen bu tarihin açıkça belirtilmediği,

dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden Karayolları Genel Müdürlüğünce ihalesi gerçekleştirilen işin ihale tarihinin 28/11/2016 tarihi olduğu, davacı şirketle 30/12/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı hususları dikkate alındığında, vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği tarihin, davacının ön yeterlilik tarihi şeklindeki iddiasının aksine, ihale tarihi olan 28/11/2016 tarihi olduğu,

bu durumda, davacının yapımını üstlendiği iş nedeniyle hakedişten kesinti yoluyla tahsil edilen damga vergisinin iadesi talebinde 09/08/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin uygulanması gerektiği, yasal düzenlenme gereğince döviz kazandırıcı faaliyetler için uygulanacak damga vergisi istisnası için ilgili kuruluşlarca bu konuda düzenlenmiş vergi, resim, harç istisna belgesinin ibrazının gerektiği, davacı tarafından ilgili istisna belgesi ibraz edilemediğinden,

davacının iade talebinde hukuka uygunluk bulunmadığı ve davayı kabul eden Mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Vergi, resim, harç istisnası belgesi düzenlenmesinin ve ibrazının şart olmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Uyuşmazlığın yetkisiz Vergi Mahkemesince karara bağlandığı anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlıkta, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Gazipaşa - 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 - 74+019,36 Kesiminin Yapım" işini üstlenen davacı şirket tarafından, bu işe ilişkin olarak düzenlenen 26 sayılı hak ediş belgesi üzerinden tevkifat yapılarak tahsil edilen 301.986,20-TL damga vergisinin kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasında, dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: sırası ile görev ve yetki, idari merci tecavüzü, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,

süre aşımı, husumet, 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden inceleneceği, "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinde, Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği, "Vergi uyuşmazlıklarında yetki" başlıklı 37. maddesinde, bu Kanuna göre vergi uyuşmazlıklarında yetkili mahkemenin;

uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümleri tarh ve tahakkuk ettiren, zam ve cezaları kesen dairenin bulunduğu yerdeki vergi mahkemesinin olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Kanunun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, bölge idare mahkemesinin, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan istinaf başvurusunu haklı bulduğu, davaya görevsiz veya yetkisiz mahkeme yahut reddedilmiş veya yasaklanmış hâkim tarafından bakılmış olması hâllerinde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vererek dosyayı ilgili mahkemeye göndereceği, bölge idare mahkemesinin bu fıkra uyarınca verilen kararlarının kesin olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Gazipaşa - 5 Bölge Hududu Yolu Km: 61+400 - 74+019,36 Kesiminin Yapım" işini üstlenen davacı tarafından, bu işe ilişkin düzenlenen 26 nolu hak ediş ödemesi belgesi üzerinden tevkifat yapılarak tahsil edilen 301.986,20-TL damga vergisinin kesinti tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizle birlikte iadesi istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından sunulan savunma dilekçesinin ekinde yer alan TCK 13. Bölge Müdürlüğü'nün 2020/Aralık dönemi muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin incelenmesinden; tevkifata tabi ödemelere ait bildirimler arasında davaya konu damga vergisine ilişkin 26 nolu hak ediş ödemesinin bulunmadığı,

iş bu dosya ile aynı gün incelenip karara bağlanan Dairemizin E:2022/2568 sayılı dosyasına sunulan ... tarih ve ... sayılı "bilgi belge sunumu" konulu yazının ekinde sunulan Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... vergi kimlik numaralı Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 2020/Aralık dönemine ait dönemi muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin tetkinden; tevkifata tabi ödemelere ait bildirimler arasında damga vergisine konu 26 nolu hak ediş ödemesine ait faturaya yer verildiği, uyuşmazlığa konu damga vergisinin Maltepe Vergi Dairesi Müdürlüğünce tarh ve tahakkuk ettirilmesi nedeniyle uyuşmazlıktaki yetkili mahkemenin bu dairenin bulunduğu yerdeki ...

Vergi Mahkemesinin olduğu anlaşıldığından, davayı kabul eden yetkisiz Vergi Mahkemesinin kararına yönelik davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu kabul edip Vergi Mahkemesi kararını kaldırarak davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.