Danıştay 9. Daire E.2022/1406 K.2022/5926

TEMYİZ EDEN (DAVACI) … İmar Teknik ve Turizm Eğitim-Öğretim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-… (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU

Davacı adına, bordrolu personelini emsallerine nazaran düşük bedelle ilişkili kurum Gaziemir Belediyesine kiralamak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıttığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2010/ Aralık dönemi gelir(stopaj) vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı, davacının hakim ortağı belediye tarafından yapılan ihale sonucunda dört ayrı hizmet alım işini üstelendiği, ihaleler neticesinde hakim ortağı olan belediyeye kendi personelini kullandırdığı,

incelemede işin mahiyetine uygun yöntem olarak maliyet artı yöntemi kabul edilmiş bu yöntem kapsamında dış emsal olarak alınan iş kolunun olayda kullandırılan personelin iş kolundan farklı olması nedeniyle olaya uygulanması yerinde görülmediğinden Mahkemelerince verilen ara kararı ile davacının kullandırdığı personellerin meslek grupları da belirtilerek personel temini faaliyetindeki ortalama kar oranını İzmir Ticaret Odası’ndan dosyaya istendiği, ilgili oda tarafından kar oranının %3-5 arası olacağının bildirildiği,

somut olayda maliyet artı yönteminde maliyete eklenmesi gereken kar marjının %4 olması gerektiği, bu kar oranı esas alındığında brüt 1,262.966,39.-TL'nın örtülü kazanç olarak dağıtıldığının anlaşıldığı, bu tutara %15 tevkifat oranı uygulandığından tevkif edilmesi gereken verginin 189.444,96.-TL olduğu sonucuna ulaşıldığından cezalı tarhiyatın 189.444,96.-TL'lik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kısmen kabul eden, kısmen reddeden, Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nce bozulması üzerine, bozma kararına uymayıp ilk kararda ısrar eden ...

Vergi Mahkemesi kararına yönelik temyiz istemini ısrar hükmü yönünden reddeden Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 24/11/2021 tarih ve E:2020/613, K:2021/1607 sayılı kararı ile uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi için dosya Dairemize gönderilmesi üzerine…. Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenmesine ilişkindir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Belediye tarafından yapılan ihalenin herkese açık olduğu, söz konusu işleri ihalede en düşük teklifi vererek üstlendiklerini, hakim ortaklarının belediye olmasının örtülü kazanç dağıtımı sonucunu doğurmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Olayda,belediye tarafından yapılan hizmet alım işlerine ilişkin ihalede, ihale işlem dosyasından, ihale usulleri ve uygulaması ile ihale konusu işlerin yaklaşık maliyeti ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınan unsurlar üzerinde araştırma ve inceleme yapılarak ihale usullerine uyulmadığına dair somut bir eleştiri getirilmeksizin, mevzuat uyarınca yapılan ihalede ihale sürecinde oluşan ihale bedelinin, emsallere uygunluk ilkesine aykırı olduğunun, davacının düşük bedelle hizmet alım işlerini üstlenerek örtülü kazanç dağıttığının kabulüne olanak bulunmadığından,

eksik incelemeye dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta karşı açılan davayı, cezalı tarhiyatın 189.444,96.-TL'lik kısmı yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.