Danıştay 9. Daire E.2022/2848 K.2023/4913

2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığı ve sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2017 yılı kurumlar vergisi ve 2017 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ... tarih, ... ve ... sayılı vergi inceleme raporları ile ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacı hakkında yapılan yoklamaların çoğunluğunda adreste bulunduğu ve faal olduğuna dair tespitler yapılmış ise de, söz konusu yoklamalarda davacının cirosuna uygun donanıma sahip olduğunu ispat edecek verilere rastlanılmadığı, ilgili dönemlerde yüksek tutarlı cirolar elde edilmesine karşın bunu sağlayamaya yarayacak işçi, motorlu taşıt, depo, şube, emtia vs. bulunmadığı,

yaklaşık 3.6 milyon TL vergi borcu olmasına karşın herhangi bir ödeme yapılmadığı, banka hesaplarına yatırılan paraların kısa süre içinde geri çekildiği, yüksek vergi matrahları olmasına karşın ödenecek verginin cüzi olması, alış yaptığı kişilerin çoğunluğu hakkında inceleme olması hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu durumların ise iktisadi, ticari ve teknik icaplara uygun olmadığı dikkate alındığında, mevcut bilgi ve belgelerden davacı şirket tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmayan sahte faturalar olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından,

davacı adına 2017 yılı için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2017 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi aslı açısından.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesi uyarınca, mahsup süresinin geçmiş olması nedeniyle geçici verginin terkini ve aslının aranılmaması gerektiğinden, davacı adına tarh edilen geçici vergilerin aslına ilişkin kısmı hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı, 2017 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası açısından ise; davacı adına 2017 yılına ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin tarhiyat hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verildiğinden,

davacı tarafından beyan edilerek ödenmesi gereken geçici vergilerin beyan edilip ödenmemesi neticesinde ziyaa uğratılan vergi nedeniyle davacıya 213 sayılı Vergi Usul Kanun hükümleri uyarınca tarh edilen vergiye bağlı olarak ceza uygulanması zorunlu olmakla birlikte; yıllık vergiye mahsuben dönemler halinde peşin alınan bir vergi özelliği taşıyan geçici verginin, bu özelliği ile beyan şekli göz önünde bulundurulduğunda, vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının bir kat olarak kesilmesi gerektiğinden, bir kat vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu,

verginin iki katına tekabül eden kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, davanın tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına gelince, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesi ile değiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinin uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için, tekerrür uygulanarak ceza kesilmesi gereken sonraki eylemin, ilk eylem için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yılın başından sonra gerçekleşmiş olması gerektiği,

uyuşmazlıkta, mahkemelerince verilen ara kararı üzerine davalı idarece sunulan dilekçe ile 2017/Ocak-Mart dönemine ilişkin geçici vergilere ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezaları için tekerrüre esas vergi ziyaı cezasının 12/12/2016 tarihinde kesinleştiği belirtildiğinden, 2017/Ocak-Mart dönemine ilişkin olarak kesilen ve hukuka uygun bulunan vergi ziyaı cezasının bir kat olan kısmına tekerrür hükümleri uygulanmasının hukuka uygun olduğunun anlaşıldığı,

ancak, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde, 7338 sayılı Kanunun, 26/10/2021 tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesiyle yapılan değişiklikle, azami artırım tutarına yönelik olarak getirilen cezalandırmaya ilişkin lehe düzenlemenin, lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukuku genel prensibi uyarınca idari cezaya ilişkin somut uyuşmazlıkta da uygulanması gerektiği, bu itibarla,

davalı idarece gönderilen belgelerden 21/10/2016 tarihli ihbarname ile kesilen 176,83 TL'lik vergi ziyaı cezasının 2017/Ocak-Mart dönemine ilişkin geçici vergi için kesilen vergi ziyaı cezalarında hesaplanan tekerrüre esas alındığı belirtildiğinden, tekerrür yoluyla artırılacak cezanın kesinleşen cezadan fazla olamayacağına ilişkin olarak 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinde yapılan değişiklik dikkate alındığında, 2017/Ocak-Mart dönemi için davacı adına kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrürün 176,83 TL'lik kısmında hukuka aykırılık; aşan kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer yandan;

mahkemelerince verilen ara kararı üzerine davalı idarece sunulan dilekçe ile 2017 yılı kurumlar vergisine ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezaları için tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasının 13/04/2018 tarihinde.

2017/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları için tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasının 20/06/2017 tarihinde kesinleştiği belirtildiğinden, kesinleşme tarihini izleyen yılların başından itibaren beş yıl içerisinde vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren bir eylemde bulunulması halinde tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği açık iken dava konusu dönemin 2017 yılı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, kanunun tekerrür uygulaması için öngördüğü şartlar olayda gerçekleşmediğinden,

2017 yılı kurumlar vergisi ile 2017/Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu 2017 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için salınan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası bakımından davanın reddine, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına,

geçici vergi aslı bakımından karar verilmesine yer olmadığına, 2017/Ocak-Mart dönemine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrürün 176,83 TL'lik kısmı yönünden davanın reddine, tekerrürün 2017/Ocak-Mart dönemi için bu tutarı aşan kısmı ile 2017 yılı için kesilen diğer vergi ziyaı cezalarının tekerrüre ilişkin kısımlarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu, ayrıca 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesi ile değiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesi hükmü ile anılan kanun maddesinin değişiklikten önceki hükmünün olaya tatbikinde, tekerrüre esas sürenin başlangıcına yönelik olarak farklılık arz eden düzenlemelerden , ceza hukukunun genel ilkeleri uyarınca, failin lehine olanının esas alınması gereği hususu nazara alındığında,

Mahkeme kararı içeriği mevzuat hükümlerinin yorumunda hatalı ifadelere yer verilmiş ise de söz konusu hatanın Mahkeme kararının sonucuna tesir etmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Şirket yetkilisi ile bilgisine başvurulan diğer kişilerin ifadesinde iş yerinin faal olduğu, çalışanı bulunduğu, mal aldığı firmaların büyük ve profesyonel şirketler olduğu, tüm ödemelerin çek, senet ve banka yoluyla yapıldığı, incelemenin hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

İlk savunma ve istinaf başvurusu dilekçelerindeki iddialar tekrarlanarak kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.