Danıştay 9. Daire E.2023/4001 K.2024/2758

2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı adına, ... İç ve Dış Ticaret Ltd Şti'ne ait 2017 yılı kurumlar vergisi, katma değer vergisi, 2017/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve gecikme zamlarından oluşan vergi borçlarının tahsili amacıyla müteselsil sorumlu sıfatıyla düzenlenen ... tarih ve ... ila ... sayılı ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; "davacı hakkında düzenlenen görüş ve öneri raporu ile müteselsilen sorumlu tutulduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun birlikte incelenmesinden; asıl borçlu şirket ile davacı arasında çek bedellerinin davacı tarafından tahsili yetkisini içeren vekaletname düzenlenmiş olması ve mükellef şirketin satış yaptığı firmalardan aldığı çeklerin büyük bir kısmının tahsilatının bu vekaletnameye istinaden davacı tarafından yapılması,

davacının, mükellefin 2017 yılında beyan ettiği yüksek tutardaki satışının büyük kısmını yaptığı ve haklarında sahte belge düzenleme yönünden devam eden vergi incelemesi bulunan ...Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile ...

Tekstil Tur İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ne de mali müşavirlik hizmeti verdiği, davacının alınan savunmasında bu durumun tesadüf olduğu yönünde açıklama yapmasına rağmen inceleme sırasında Kabaş Anonim Şirketi'nin kanuni temsilcisi ile davacının kardeş olduğunun tespit edilmesi, yine ...

Limited Şirketi'nin kanuni temsilcisi ile asıl borçlu şirketin kanuni temsilcisinin kardeş olması, asıl borçlu şirketin adresinde yapılan yoklamalarda tespit edildiği üzere beyan ettiği hasılatı elde edebilecek ticari kapasitesinin olmadığının vergi tekniği raporu ile tespit edilmiş olması hususları dikkate alındığında, davacının söz konusu şirketin sahte fatura düzenlediğini bildiği halde ilgili dönem beyannamelerini verdiği ve bu döneme ilişkin olarak şirket adına tarh edilen vergi ve cezalardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu sonucuna varıldığından,

müteselsil sorumlu kabul edilmesi suretiyle davacı adına düzenlenen dava konusu ödeme emirlerinde, içeriğinde yer alan kurumlar vergisi, katma değer vergileri, üç kat vergi ziyaı cezaları, gecikme faizlerine ve gecikme zammına isabet eden kısımları yönünden hukuka aykırılık görülmediği, ödeme emirleri içeriği vergi ziyaı cezalarının, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle %50 oranında artırılan kısımlarına gelince;

tekerrürün dayanağının asıl borçlu şirketin daha önceki bir fiili olduğu ve davacının mali müşavirlik hizmeti nedeniyle sorumlu olduğu göz önüne alındığında, davacıya, asıl mükellefin tekerrür hükümlerinin uygulanmasına sebebiyet veren eylemleri nedeniyle sorumluluk yüklenemeyeceğinden, adına düzenlenen ödeme emirleri içeriğindeki vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımlarında hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, ödeme emri içeriğinde yer alan vergi ziyaı cezalarının üç katı aşan kısımlarının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Meslek mensubu olan davacının sorumluluğunun imzaladığı beyannamelerde yer alan bilgilerin defter kayıtlarına ve ve bu kayıtların dayanağını oluşturan belgelere uygunluğuyla sınırlı, şekli bir sorumluluk olduğu, asıl borçlu hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun ve diğer belgelerin tebliğ edilmemesi nedeniyle savunma hakkının ihlal edildiği, asıl borçlu adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle düzenlenen ihbarnamelere dava açılmadığından yargı denetiminden geçmeyen borçlar nedeniyle adına tarhiyat yapılmadan doğrudan ödeme emri düzenlenmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği,

hakkında düzenlenen sorumluluk raporunda kusur oranına ilişkin bir inceleme yapılmadığı gibi, menfaat temin edip etmediği yönünde de bir tespit bulunmamasına rağmen, asıl borçlunun tüm borçlarından müteselsilen sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Asıl borçlu şirketçe ödenmeyen vergi borcunun, müteselsil sorumluluğu bulunan davacıdan tahsili amacıyla gerçekleştirilen işlemlerde hukuka aykırılık bulınmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi, davalı temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Serbest muhasebeci mali müşavir olan davacı adına, ... İç ve Dış Ticaret Ltd Şti'ne ait 2017 yılı kurumlar vergisi, katma değer vergisi, 2017/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve gecikme zamlarından oluşan vergi borçlarının tahsili amacıyla müteselsil sorumlu sıfatıyla düzenlenen ... tarih ve ... ila ... sayılı ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

İLGİLİ MEVZUAT

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 54. maddesinde, müddeti içinde ödenmeyen amme alacağının tahsil dairesince cebren tahsil edileceği, 55. maddesinde, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı, 58. maddesinde de kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde vergi mahkemesi nezdinde dava açabileceği belirtilmiştir.

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. maddesinin 1. fıkrasında, "Ticari kazanç sahipleri (basit usulde vergilendirilenler hariç) ile serbest meslek erbabı cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere, bu Kanunun ticari veya mesleki kazancın tespitine ilişkin hükümlerine göre (indirim ve istisnalar ile Vergi Usul Kanunun değerlemeye ait hükümleri de dikkate alınarak) belirlenen ilgili hesap döneminin altışar aylık kazançları (42. madde kapsamına giren kazançlar ile noterlik görevini ifa ile mükellef olanların bu işten sağladıkları kazançlar hariç) üzerinden,

103. maddede yer alan tarifenin ilk gelir dilimine uygulanan oranda geçici vergi öderler." hükmü yer almakta olup, 4. fıkrasında ise yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, ödeme emri içeriği borçların; vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısmı ile üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, katma değer vergisi, bunlara ilişkin gecikme faizi ve 2017/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezası ile bu tutarlar üzerinden hesaplanan gecikme zammına ilişkin kısımlarına yönelik taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2017/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen bir katı aşan vergi ziyaı cezasına yönelik davacı temyiz istemi yönünden;

193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 5. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği kuralına yer verilmiştir.

Bu durumda; geçici vergi üzerinden ceza kesilmesi yukarıda belirtilen hükme uygun ise de, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi niteliği taşıyan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi ve davacı iddialarının borcum yoktur kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, 2017/Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı için düzenlenen ödeme emirlerinde ve bu kısma ilişkin gecikme zammında hukuka uyarlık bulunmadığından açılan davayı anılan kısım yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararının bu kısmına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.