Danıştay 9. Daire E.2023/599 K.2023/865

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Sabuncubeli Tüneli ve Bağlantı Yolları İkmal İnşaatı (İkincil İşler Dahil) (İkmal) KM:0+000-6+390,02 Arası Kesiminin Yapımı İşi" nedeniyle ödenen 1.791.865,36-TL tutarındaki sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen tutarın tecil faizi ile birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, davacı şirket uhdesinde kalan “Sabuncubeli Tüneli ve Bağlantı Yolları İkmal İnşaatı (İkincil İşler Dahil) (İkmal) KM:0+000-6+390,02 Arası Kesiminin Yapımı İşi”nde Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 8. maddesinde ihalenin yabancı katılımcılara açık olduğu yazılmış ise de, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde düzenlenen pazarlık usulüne göre yapıldığı anlaşılan ihale için ilan yapılmasının zorunlu olmadığı,

davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı ve aksi yöndeki fiili uygulamaların da bu kuralı değiştirmeyeceği, idarece davet edilen firmalar arasında yabancı istekli firma bulunmadığı, bu durumda dava konusu işin damga vergisine tabi olması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu zımni ret işleminde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın, Anayasa Mahkemesinin, bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşılarak 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi ile 492 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da

teklif verilen…" ibaresini iptal ettiği 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararı kapsamında incelenmesi neticesinde; uyuşmazlığa konu ihaleye ait idari şartnamenin, 8.1. maddesinde "İhalenin, yeterlik kriterini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır." ibaresinin yer aldığı, bu hususun Vergi Resim Harç İstisna Belgesi düzenlenmesi için yeterli olduğu,

zira şartnamede bu ibarenin var olması durumunda ihale usulü, ihaleye yabancı firmanın katılımı veya geçerli teklifinin bulunması hususlarında ayrıca bir değerlendirme yapılmasının, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin devamı olarak öngörülebilirliği ortadan kaldırabileceğinin değerlendirildiği, diğer taraftan, 488 sayılı Kanunun Ek 2.maddesinin 4. fıkrasında, uluslararası ihale, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan "ihale" şeklinde tanımlandığından,

başka deyişle Kanun koyucu yalnızca "ihale" ibaresini kullanıp, ihale usulleri bakımından bir ayrım ve/veya sınırlama getirmediğinden, ihale usulünden hareketle verilen Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı; davacıdan hukuka aykırı olarak tahsil edilen damga vergisinin, taleple bağlı kalınarak,

tahsilatın yapıldığı tarihten düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edileceği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz ile birlikte iade edilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne, işlemin iptaline ve ödenen damga vergisinin tahsil tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Savunma ve cevap dilekçesindeki iddiaların tekrarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.