Danıştay 9. Daire E.2023/8151 K.2024/5724

Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İzmir İli Bornova İlçesi Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı" uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığından tahsil edilen 293.095,35-TL ihale kararı ve 488.320,55-TL sözleşme damga vergisinin, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle iadesi talebiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın vergi dairesinin başvuru tarihi olan 01/11/2021 tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla.

Kamu İhale Kurulu'nun 05/08/2021 tarih ve 2021/MK-313 sayılı kararı ile Danıştay kararı uyarınca işlem tesis edilmesi üzerine İzmir Büyükşehir Belediyesi İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 26/08/2021 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin sonlandırılarak işin tasfiye edilmesine karar verildiği, ... tarih ve ... sayılı yazı ile de ihale konusu işin tasfiye edildiğinin bildirildiği, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan imalatlara binaen iki adet hakediş belgesi düzenlendiği, sözleşme fiyatlarıyla yapılan imalat tutarının katma değer vergisi hariç 639.675,92-TL olduğu, işin tamamlanmadığı,

imalat bedelinin toplam imalat bedelinin %1,242'sine tekabül ettiği, idarece yapılan ihalenin iptal edilmediği, yargı kararına istinaden Kamu İhale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem üzerine davacının sözleşmesinin tasfiye edilmesine ve ihale konusu yapım işinin geri kalan kısmı için en avantajlı teklifi veren ikinci firma ile yeni bir sözleşme imzalanmasına karar verildiği,

yalnızca ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak işlem maliyetlerinin azaltılması amacıyla getirilen istisnai nitelikteki söz konusu parantez içi hükmün dava konusu olaya uygulanması mümkün olmadığından sözleşmenin, Mahkeme kararına uygun olarak Kamu İhale Kurumu'nca tesis edilen düzeltici işlem neticesinde tasfiyesine karar verildiğinden fesih tarihi itibarıyla davacı ile ihale komisyonu arasında imzalanan sözleşmenin, Damga Vergisi Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca "herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıt" vasfını yitirdiği görüldüğünden,

davacı tarafından ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun vergi hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bu tespitler doğrultusunda, mahkeme kararına dayalı düzeltici işlem nedeniyle davacı iş ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin sona erdirildiği,

bu tarihten sonra sözleşmenin ve dolayısıyla ihale kararının hükmünden yaralanılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, ihale kararının hükmünden yararlanılan kısmı ile sözleşmenin gerçekleşen kısmına isabet eden damga vergisinde hukuka aykırılık, kalan kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin ihale kararının hükmünden yaralanılmayan ve sözleşmenin gerçekleşmeyen kısmına tekabül eden damga vergilerine ilişkin kısmının iptaline ve bu tutarların idareye başvuru tarihi olan 01/01/2021 tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle davacıya iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı,, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin ihale iptali olarak değerlendirilemeyeceği, sözleşme damga vergisinin iade edilemeyeceğinin açıkça Kanunda düzenlendiği, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu,

imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı,

idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İzmir İli Bornova İlçesi Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı" uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığından tahsil edilen 293.095,35-TL ihale kararı ve 488.320,55-TL sözleşme damga vergisinin, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin imzalanmaması nedeniyle iadesi talebiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın vergi dairesinin başvuru tarihi olan 01/11/2021 tarihinden itibaren işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II.

Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi eklenmiş olup Dairemizce, bu cümlenin iptali için E:2019/7327 sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla;

ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli,

(I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının ek ve hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

(İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)" 27/12/2023 tarihli ve 7491 sayılı Kanunun 21. maddesiyle değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu kararda, idarece yapılan ihalenin iptal edilmediği, yargı kararına istinaden Kamu İhale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem üzerine davacının sözleşmesinin tasfiye edilmesine ve ihale konusu yapım işinin geri kalan kısmı için en avantajlı teklifi veren ikinci firma ile yeni bir sözleşme imzalanmasına karar verildiği,

yalnızca ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak işlem maliyetlerinin azaltılması amacıyla getirilen istisnai nitelikteki söz konusu parantez içi hükmün dava konusu olaya uygulanması mümkün olmadığından sözleşmenin, Mahkeme kararına uygun olarak Kamu İhale Kurumu'nca tesis edilen düzeltici işlem neticesinde tasfiyesine karar verildiğinden fesih tarihi itibarıyla davacı ile ihale komisyonu arasında imzalanan sözleşmenin,

Damga Vergisi Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca "herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıt" vasfını yitirdiği görüldüğü gerekçesiyle dava konusu işlemin ihale kararının hükmünden yararlanılmayan ve sözleşmenin gerçekleşmeyen kısmına tekabül eden damga vergilerinin iptali ile başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte davacıya iadesine hükmedilmiş ise de.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresine, düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada Dairemizce Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesince 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı karar ile;

ihale kararı ve sözleşmenin düzeltici işlemle fesih ve tasfiyesi uygulanacak kural yönünden anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmek ve ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki, çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiği,

mahkeme kararı doğrultusunda tesis edilen düzeltici işlemle ihalenin dava dışı başka bir firmaya bırakılmasından sonra davacının adına alınan ihale kararının ve sözleşmenin hükmünden faydalanma olanağı kalmadığı için ihale kararının ve sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacıya iade edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ve düzeltici işlem sonrasında ihale kararının ve sözleşmenin iptalinin de anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açık olup, bu nedenle Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.