Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2010/1176 K.2016/3772

Davanın Özeti

Dava, tarafından hazırlanan ve 03.02.2010 tarihli, 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) ve (ğ) bentlerinin, 5. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ile 13. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki "uygulanmasının olanaksız olduğu veya söz konusu yükümlülüğün kaldırıldığı durumlarda" ibaresinin, 14. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, 15. maddenin (1) numaralı fıkrasındaki "Elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısının tesisi ve kamu hizmetinin kesintiye uğramaması amacıyla,

söz konusu şebeke ve/veya altyapının kurulması veya kaldırılmasına engel olma veya altyapıda arıza doğmasına sebep olma gibi hallerde, öncelikli olarak ağacın başka bir yere taşınması sağlanır. Bunun mümkün olmaması durumunda budama, kesme ve benzeri işlemler zorunluluk oranında yapılabilir. Bu işlemlerin öncelikle ağaç sahibi tarafından yapılabilmesi için ihtaren on beş günlük bir süre tanınır.

Bu süre sonunda, hiç yapılmamış veya yetersiz yapılmışsa, işletmeci bu işlemleri kendisi yapar.

Söz konusu işlemlerden kaynaklanan her türlü zarar ve masraf işletmeci tarafından karşılanır." ibaresinin iptali ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 22. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ve 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki "Kamulaştırılan taşınmazların mülkiyeti Hazineye ait olur ve bu taşınmazlar üzerinde Maliye Bakanlığı tarafından işletmeci lehine yetkilendirme süresi ile sınırlı olmak üzere bedelsiz olarak irtifak hakkı tesis edilir." cümlesi ile (2) numaralı fıkrasının tamamının iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Hukuka ve mevzuata uygun olarak işlemin tesis edilmiş olması nedeniyle haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi .....'nın Düşüncesi : Dava dosyasının incelenmesinden, tarafından hazırlanan ve 03.02.2010 tarihli, 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik", 27.12.2012 tarihli, 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik" ile kaldırılmış olduğundan, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ....'nun Düşüncesi : Dava, tarafından hazırlanan ve 03.02.2010 tarihli, 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) ve (ğ) bentlerinin, 5. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ile 13. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki "uygulanmasının olanaksız olduğu veya söz konusu yükümlülüğün kaldırıldığı durumlarda" ibaresinin, 14. maddesinin (2) numaralı fıkrasının,

15. maddenin (1) numaralı fıkrasındaki "Elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısının tesisi ve kamu hizmetinin kesintiye uğramaması amacıyla, söz konusu şebeke ve/veya altyapının kurulması veya kaldırılmasına engel olma veya altyapıda arıza doğmasına sebep olma gibi hallerde, öncelikli olarak ağacın başka bir yere taşınması sağlanır. Bunun mümkün olmaması durumunda budama, kesme ve benzeri işlemler zorunluluk oranında yapılabilir.

Bu işlemlerin öncelikle ağaç sahibi tarafından yapılabilmesi için ihtaren on beş günlük bir süre tanınır. Bu süre sonunda, hiç yapılmamış veya yetersiz yapılmışsa, işletmeci bu işlemleri kendisi yapar.

Söz konusu işlemlerden kaynaklanan her türlü zarar ve masraf işletmeci tarafından karşılanır." ibaresinin iptali ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 22. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ve 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki "Kamulaştırılan taşınmazların mülkiyeti Hazineye ait olur ve bu taşınmazlar üzerinde Maliye Bakanlığı tarafından işletmeci lehine yetkilendirme süresi ile sınırlı olmak üzere bedelsiz olarak irtifak hakkı tesis edilir." cümlesi ile (2) numaralı fıkrasının tamamının iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır.

Davacıların Anayasa'ya aykırılık iddiaları yerinde görülmemiştir.

5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının; "elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, "ilkeler" başlıklı 4.maddesinde; "(I) Her türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi,

gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesi Devletin yetki ve sorumluluğu altındadır.

İlgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde, a) Serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması, b) Tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi, c) Kalkınma planları ve Hükümet programlarındaki hedefler ile Bakanlık tarafından belirlenen strateji ve politikaların gözetilmesi,

ç) Herkesin, makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme şebeke ve hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamalara teşvik edilmesi d) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça veya toplumdaki ihtiyaç sahibi kesimlere özel, kapsamı açık ve sınırları belirlenmiş kolaylıklar sağlanması halleri dışında, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki kişiler tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması,

e) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik,açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi, f)Elektronik haberleşme sistemlerinin uluslararası normlara uygun olması, g)Teknolojik yeniliklerin uygulanması ile araştırma-geliştirme faaliyet ve yatırımlarının teşvik edilmesi, ğ) Hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi, h)Milli güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi,

ı)Bu Kanunda, ilgili mevzuatta ve yetkilendirmelerde açıkça belirlenen durumlar haricinde, işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim ücretleri ile hat ve devre kiralarını da kapsayacak biçimde, elektronik haberleşme hizmeti sunulması karşılığı alacakları ücretleri serbestçe belirlemesi, i) Elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin kurulması, kullanılması ve işletilmesinde insan sağlığı, can ve mal güvenliği,

çevre ve tüketicinin korunması açısından asgari uluslararası normların dikkate alınması, J) Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması, k) Teknolojik yeniliklerin kullanılması da dahil olmak üzere özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate alınması, l) Bilgi güvenliği ve haberleşme gizliliğinin gözetilmesi" ilkelerinin göz önüne alınacağı hükme bağlanmış, "Geçiş hakkının kapsamı" başlıklı 22/1.maddesinde.

Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin, 4.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer: Türk Medeni Kanunu ile diğer kanunlarda Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilen yerleri," (ğ) bendinde, "Hazinenin özel Mühkiyetindeki taşınmaz: Tapudan Hazine adına tescilli taşınmazları," ifade edeceği belirtilmiş, 5.maddesinde, (1) Geçiş hakkı;

elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme altyapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu altyapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsayacağı belirtilmiş olup.

Sözkonusu Yönetmelik maddelerinde anılan Yasa hükümlerine aykırılık saptanmamıştır.

5908 sayılı Kanun'un 17.maddesinde; (1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir.

(2) Kurum, işletmecilere kendi tesislerinde, diğer işletmecilerin ekipmanları için maliyet esaslı bir bedel karşılığında, başta fiziksel ortak yerleşim olmak üzere her türlü ortak yerleşim sağlama yükümlülüğü getirebilir. Kurumca öngörülmesine rağmen işletmecilerin ortak yerleşim tarifelerini maliyet esaslı belirlememesi ve bu durumun tespit edilmesi halinde, Kurum ortak yerleşim tarifelerini; maliyetleri, uluslararası uygulamaları ve/veya rayiç bedelleri uygun olduğu ölçüde dikkate alarak belirler.

(3) Radyo ve televizyon yayınlarını da içeren her türlü yayının belirlenmiş emisyon notlarından yapılabilmesini teminen, ortak anten sistem ve tesisleri kurulması da dahil tesis paylaşımı ve ortak yerleşim ile ilgili usul ve esaslar kurumca belirlenir.

Gerekli hallerde uygulamayı teşvik amacıyla ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili olarak bu Kanuna ekli ücret tarifesinde yer alan ücretlerden muafiyet uygulaması da dahil olmak üzere gerekli iş ve işlemler Kurumca yürütülür. Ortak anten sistem ve tesisleri hakkında da elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumuna ilişkin hükümler uygulanır.

Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, belediyeler, mülki amirler ve diğer kamu kurumları ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili yer temini de dahil her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürlürler."hükmü yer almış; dava konusu Yönetmeliğin 13.maddesinde de.

(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde Kanun ve Kurum Düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, işletmeci geçiş hakkı talebinde bulunmadan önce ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verir

(2) Geçiş hakkına konu taşınmaz üzerindeki ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğünün uygulanmasının olanaksız olduğu veya söz konusu yükümlülüğün kaldırıldığı durumlarda bu Yönetmeliğin sair hükümleri uygulanır." düzenlemesi yapılmış olup; iptali istenilen bu madde hükmünde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu yönetmeliğin 14. maddesinde yer alan; "(1)Kamulaştırmaya ilişkin her türlü işlem, Kanunun 30 uncu maddesinin birin fıkrası uyarınca yütürütülür.

(2) Kanunda öngörülen faaliyetler ile ilgili olarak işletmeci tarafından Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı tesisi, kullanma izni verilmesi veya kiralama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde, Ek-1'de yer alan Taahhütname ve Bilgi Formu çerçevesinde Kurumdan talepte bulunulur. Kurumca gerek görülmesi halinde işletmeciden ilave bilgi ve belge istenebilir. Geçiş hakkı talebinin bu Yönetmeliğe uygunluğunun Kurul tarafından değerlendirilerek kabul edilmesi halinde söz konusu talep Maliye Bakanlığına iletilir. Buna ilişkin her türlü işlem, Kanununun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yütürülür." düzenlemesinde de anılan Kanun hükümlerine, kamu hizmetinin gereklerine aykırılık saptanmamıştır.

5809 sayılı Kanun'un 26.maddesinde yer alan; Geçiş hakkı kapsamında tanınan hakların kullanımı sırasında geçiş yollarında ve etrafında bulunan ağaçların ve çevresel değerlerin korunması esastır. Geçiş hakkı uygulamasında tarihi eserler ile kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin mevzuat hükümleri saklıdır. Bu konuda alınması gereken izinlere ilişkin başvurular ilgili kuruluşlarca altmış gün içinde sonuçlandırılır." hükmü karşısında; elektronik haberleşme hizmetlerinin kesintisiz ve kaliteli olarak yürütülmesinin sağlanabilmesi için gerekli olan düzenlemenin, anılan hizmetin gereklerini karşılayacak şekilde yapıldığı anlaşılan dava konusu Yönetmeliğin yukarıda ayrıntısı bulunan 15.maddesinin (1) numaralı fıkrasında da hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava; tarafından hazırlanan ve 03.02.2010 tarihli, 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) ve (ğ) bentlerinin, 5. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ile 13. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki "uygulanmasının olanaksız olduğu veya söz konusu yükümlülüğün kaldırıldığı durumlarda" ibaresinin, 14. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, 15. maddenin (1) numaralı fıkrasındaki "Elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısının tesisi ve kamu hizmetinin kesintiye uğramaması amacıyla,

söz konusu şebeke ve/veya altyapının kurulması veya kaldırılmasına engel olma veya altyapıda arıza doğmasına sebep olma gibi hallerde, öncelikli olarak ağacın başka bir yere taşınması sağlanır. Bunun mümkün olmaması durumunda budama, kesme ve benzeri işlemler zorunluluk oranında yapılabilir. Bu işlemlerin öncelikle ağaç sahibi tarafından yapılabilmesi için ihtaren on beş günlük bir süre tanınır.

Bu süre sonunda, hiç yapılmamış veya yetersiz yapılmışsa, işletmeci bu işlemleri kendisi yapar.

Söz konusu işlemlerden kaynaklanan her türlü zarar ve masraf işletmeci tarafından karşılanır." ibaresinin iptali ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 22. maddesindeki "kamu" ve "bu kanun hükümleri çerçevesinde" ibareleri ve 30. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki "Kamulaştırılan taşınmazların mülkiyeti Hazineye ait olur ve bu taşınmazlar üzerinde Maliye Bakanlığı tarafından işletmeci lehine yetkilendirme süresi ile sınırlı olmak üzere bedelsiz olarak irtifak hakkı tesis edilir." cümlesi ile (2) numaralı fıkrasının tamamının iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemiyle açılmıştır.

Davacıların Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunmamıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu tarafından hazırlanan ve 03.02.2010 tarihli, 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin, 27.12.2012 tarihli, 28510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesi ile tamamıyla yürürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla dava konusu uyuşmazlığın konusunun kalmadığı anlaşılmaktadır.