Danıştay Danıştay 13. Daire Başkanlığı E.2010/2187 K.2016/3806

2-(Davacı Yanında Müdahil) Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : Müdahil (Davalı İdare Yanında) : Vekili :

İstemin Özeti : ...

İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; davacı tarafından; ihalenin 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğu, 05.03.2009 tarihinde yayımlanan Yönetmeliği'in Geçici 1. maddesi gereği, 05.03.2009 tarihinden önce ilan edilen ihalelerin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik düzenlemelerine tabi olacağı, anahtar teknik personelin sadece istekli bünyesinde tam gün çalışma zorunluluğunun dava konusu ihalede uygulanamayacağı, yeni düzenlemenin aleyhe olacak şekilde geçmişe yürütülemeyeceği; müdahil tarafından ise.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan metninde, anahtar teknik personelin istekli dışında başka firmada çalışmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu işlemin önceki müstekar kararıyla çeliştiği, hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Müdahil (Davalı İdare Yanında) Savunmasının Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi : Anahtar teknik personel olarak ihaleye bildirilecek kişilerin aynı anda birden fazla işverende çalışmasına ilişkin olarak, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumu ile kaliteye ilişkin belgeler" başlıklı 41. maddesinin ikinci fıkrasında anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle de isteklinin bünyesinde çalışıyor bulunmasına ilişkin bir yükümlülük getirdiği ancak anahtar teknik personelin aynı anda başka bir firmada

çalışıp çalışamayacağına ilişkin bir düzenleme getirmediği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'un "Sigortalı çalışanlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun'un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı düzenlemesine yer verilerek birden fazla işveren yanında çalışılabileceği hususunun açıkça düzenlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da aynı anda birden fazla işverende çalışmaya engel bir düzenlemenin bulunmadığı,

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler" başlıklı Geçici 1. maddesinde, ihale ilanının 05.03.2009 tarihinden önce yapılmış olması halinde ihalenin, ilan edildiği tarihteki yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı kuralına yer verildiği, dava konusu ihalenin 20.02.2009 ilan edildiği gözönüne alındığında dava konusu ihalenin ihale tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılması gerektiği düşüncesiyle temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava; tarafından 31.03.2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İSKİ Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, düzeltici işlem tesisi yönündeki Kamu İhale Kurulu'nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen ...’ın 2009/3 döneminde aynı anda iki ayrı firmada birden çalıştığı, bu gerekçeyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem tesis edildiği,

ihale işlemlerinde bir istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen bir mimar veya mühendisin, isteklinin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konular ve bu kapsamda teklifin hazırlanmasına ilişkin de görevleri bulunduğu hususu dikkate alındığında,

o personelin isteklinin bünyesinde tam gün olarak çalışması gerektiği ve bu haliyle anahtar teknik personel olarak gösterildiği istekliden başka bir firmada teknik personel olarak veya anahtar teknik personel olarak çalışamayacağı sonucuna varıldığından dava konusu uyuşmazlıkta düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı ve davacı yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.11.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 41. maddesinde, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli olduğu, ancak bu kişilerin, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeden, mimar/mühendisin birden fazla firmada anahtar teknik personel olarak istihdam edilebileceği gibi, bir firmada anahtar teknik personel olarak çalışan kişinin aynı zamanda serbest meslek erbabı olarak da çalışabileceği anlaşılmakta olup, anahtar teknik personelin, bir firmada tam gün mesai yapma zorunluğu bulunmadığı gibi münhasıran bir istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

İhaleye birden fazla firma teklif vermekle birlikte ihale üzerinde kalan isteklinin tek olacağı, ihalede bir firmayla sözleşme imzalanacağı hususu göz önüne alındığında, bir mimar/mühendisin birden fazla istekli bünyesinde çalışıyor olması ve ihaleye katılan istekliler tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesi kamu ihale mevzuatına aykırı değildir.

Bakılan davaya konu ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti. tarafından ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen İnşaat Mühendisi ...'ın, ihaleye katılan ....A.Ş. firmasında da sigortalı olarak çalışmasında, kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararının iptal edilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Başkan