Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2013/13092 K.2018/3870

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; 04.02.2010 tarihinde ...Üniversitesi Hastanesi'nde davacıların müşterek çocuğu 'nın, gerekli bilgi ve uyarıların zamanında yapılmaması nedeniyle anomalili (kollarda kısalık ve tek kemik, ellerde içe doğru kıvrım) doğumuna sebebiyet verildiği ve olayda hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla için 1.000-TL maddi ve 75.000-TL manevi, için 1.000-TL maddi ve 75.000-TL manevi ve için 100.000-TL manevi olmak üzere toplam 2.000-TL maddi ve 250.000-TL manevi zararın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

.....

İdare Mahkemesince; dava konusu olayda davacıların müşterek çocuğu 'nın anomalili olmasında, teşhis ve tedaviyi yürüten sağlık personelinin kusurlu olduğuna ilişkin bir durum söz konusu olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmakta olup, esasen davacıların iddiasının, anomali durumunun gebeliğin 3. ayında tespit edilerek taraflarına bildirilmemesi ve bebeğin bu şekilde doğması nedeniyle olayda hizmet kusuru bulunduğu, zira yasal hakları olan kürtaj haklarını kullanamadıkları ve gerek bebek açısından gerekse kendileri açısından maddi ve manevi zararın oluştuğu temeline dayandığının anlaşıldığı,

dosyada yer alan bilgi ve belgelerden 'nın gebeliğinin 20. haftasında bebeğin anomali durumunun tespit edildiği, bu zaman diliminden daha önce bir tarihte anomali durumunun tespit edilebileceğine ilişkin (davacıların gebeliğin 3. ayında tespit edilebileceği iddiası) soyut davacı iddiası dışında her hangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı gibi aksine davalı idarece sunulan belgelerin incelenmesinden el anomalilerinin gebeliğin 20. haftasından önce kesin ve net olarak tanımlanamayacağının belirtildiğinin görüldüğü,

ancak davacıların iddia ettiği gibi söz konusu anomali durumunun gebeliğin 3. ayında tespiti mümkün olsa dahi, kürtaj hakkının kullanılabileceği hususu, tıbbi açıdan sakınca bulunmaması koşuluyla sadece bir ihtimalden ibaret olup, bu ihtimale binaen davalı idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet kusurunun varlığından ya da kusursuz sorumluluk halinden bahsedilemeyeceğii kaldı ki 05.11.2009 tarihinde Perinatoloji Konseyince yapılan değerlendirmede gebeliğin sonlandırılmasına gerek olmadığına ve bebeğin zamanında doğurtulmasına karar verildiği hususu göz önüne alındığında,

davacıların müşterek çocuğu 'da tespit edilen el anomalisinin hayatla bağdaşır olduğu ve yaşama hakkının kutsal olduğu gerçeği karşısında davacıların kürtaj hakkının kullanılabileceği şeklindeki söz konusu iddiasının maddi veya hukuki dayanaktan yoksun olduğu, bu durumda davacıların müşterek çocuğu 'nın anomalili doğumunda davalı idarelere atfedilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı, olayda tazmini gereken maddi ya da manevi bir zarardan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Duruşma" başlıklı 17.maddesinde;

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinde açılan iptal ve yirmibeşbin Türk Lirasını aşan tam yargı davaları ile tarh edilen vergi, resim ve harçlarla benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları toplamı yirmibeşbin Türk Lirasını aşan vergi davalarında, taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır.

2. Temyiz ve istinaflarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay veya ilgili bölge idare mahkemesi kararına bağlıdır.

3. Duruşma talebi, dava dilekçesi ile cevap ve savunmalarda yapılabilir.

4. 1 ve 2 nci fıkralarda yer alan kayıtlara bağlı olmaksızın Danıştay, mahkeme ve hakim kendiliğinden duruşma yapılmasına karar verebilir.

5. Duruşma davetiyeleri duruşma gününden en az otuz gün önce taraflara gönderilir." hükmü yer almaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafça dosyaya sunulan 21.07.2011 havale tarihli cevaba cevap dilekçesi ile duruşma talebinde bulunulduğu halde, İdare Mahkemesi'nce duruşma yapılmaksızın davanın esası hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır. Duruşma talebinin göz önünde bulundurulmasının kamu düzenine ilişkin bir yasal zorunluluk olduğu dikkate alındığında, davacı tarafın bu yöndeki talebi dikkate alınmadan, duruşma yapılmaksızın esas hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller" başlıklı 31/1maddesinde;

"Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır." hükmü,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde ise;

"Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen usul hükümleri, uyuşmazlığın çözümünün hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği durumlarda, taraflardan birinin talebi yahut mahkemece re'sen bilirkişinin oy ve görüşüne başvurularak karar verilmesi gerektiğini düzenlemektedir.

Temyizen incelenen dava, hizmet kusuruna dayalı olarak açılmış bir tam yargı davası olduğundan, dava konusu olayda öncelikle davalı idarelerce yürütülen sağlık hizmetlerinde, tıbbi açıdan herhangi bir kusurun bulunup bulunmadığının araştırılarak ortaya konulması uyuşmazlığın çözümü bakımından hayati bir öneme sahiptir. Davanın konusunu teşkil eden iddia ve eylemler tıp biliminin ilgi alanına girdiğinden, mahkemece esas hakkında karar verilmeden önce tıp alanında ehliyetli bir bilirkişi heyetinden rapor alınması ve bu suretle dava konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce davacılar çocuğundaki anomali durumunun gebeliğin ilk 3 ayında tespitinin mümkün olup olmadığı, anomali durumunun tespitinde herhangi bir gecikme veya hizmet kusuru bulunup bulunmadığı hususunun tespiti bakımından, bu konuda uzman bir heyetten bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, aksi yönde davalı tarafça sunulan bilgi ve belgelere dayanılarak uyuşmazlığın esası hakkında eksik inceleme üzerine verilen kararda hukuken isabet görülmemiştir.