Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2014/5565 K.2018/8410

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, davacıların adli yardım talebi yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacılardan...'in 27/07/2006 tarihinde sağ dirsek kırığı teşhisiyle .... Devlet Hastanesi Ortopedi Bölümü'nde hasta girişi yapılmasına müteakip yanlış ve hatalı tedavi sebebiyle sakat kalması ve sol kolunun fonksiyonunu kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu iddiasıyla toplam 60.000-TL maddi ve 130.000-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; dava konusu olayda davacı...'e uygulanan tedavi ve tıbbi müdahalelerde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu maksatla hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 23.12.2013 tarih ve 64771/8834 sayılı raporda özetle. "27.07.2006 tarihinde sağ dirsek kırığı şikayeti ile ....

Devlet Hastanesine başvuran, ameliyat edilen ve altı ay sonra konulan vidaları çıkartılan ve hareket kısıtlılığı kaldığı iddia edilen... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinden, küçüğün olay günü ve sonrasında çekilen takip grafilerinin istenildiği halde gönderilmediği ve 2 kere müzekkere edilerek kurula çağrıldığı halde gelmediği anlaşılmakta olup, dosyadaki tıbbi belgelerin değerlendirilmesi sonucu sağ suprakondiler humerus kırığının meydana geldiğinin anlaşıldığı, olay sırasında küçüğün 12 yaşında olduğu, bu yaşlarda bu tip kırıklarda büyüme kıkırdaklarının da zedelenebildiği,

en iyi ameliyatın yapıldığı durumlarda bile 15-18 ay gibi bir zaman aralığında epifiz hattında büyüme duraksaması veya aşırı büyüme oluşabileceği, bu durumda yerine göre varus ya da valgus deformitesi ortaya çıkabileceği, nitekim 06.02.2009 tarihli sağlık kurulu raporunda kubitus varus deformitesi oluştuğundan bahsedildiği, bu deformitenin yaşın ilerlemesiyle ve remodeling denen fizyolojik olayla zaman içinde kısmen düzelebileceği, fonksiyon kusurunun kalmayabileceği, burada son durum muayenesi yapılamadığından, fonksiyon kaybı derecesinin bilinmediği,

ancak 28.09.2010 tarihli grafide görülen varus deformitesinin 17.02.2011 tarihinde düzeldiğinin görüldüğü, fonksiyon kusuru kalmış olsa dahi cerrahi olarak düzeltilebileceği, bu tip kırıklarda oluşan deformitelerin beklenir bir komplikasyon olduğu ve uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş bildirilmiş, idare mahkemesince anılan raporda yer alan tespitlere istinaden dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine,

reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan nispi ... ve reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden ise maktu ... olmak üzere toplam ... vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın bozulması istenilmektedir.

Temyiz istemlerinin konu Mahkeme kararının, davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat bakımından davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı yasanın 49.maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacınn bu kısımlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmı incelenecek olursa;

Bakılan dava, 60.000-TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın tümüyle reddi nedeniyle, davalı idare lehine reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan ... vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.

Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile "adil yargılanma hakkı" ve "hak arama özgürlüğü" çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

İstenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 60.000-TL maddi zararın tazminini istemiştir.

Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabilecektir.

Sonuç olarak, davanın açıldığı tarih itibariyle ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 6.900-TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:....

K:... sayılı kararının reddedilen maddi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine adli yardım talebinin Dairemizce reddine karar verilmiş olması nedeniyle karar kesinleştiğinde Mahkemece tahsil edilmeyen yargılama giderleri için müzekkeri yazılmasına,

2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X)

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir. Bakılan dava, 05/09/2008 tarihinde açılmış olduğundan ve bu tarih itibariyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükte olmadığından, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle, davacı tarafın temyiz istemi kısmen kabul edilerek mahkeme kararının davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.