Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2014/7495 K.2018/8538

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacıların murisi .....'nin 07/12/2005 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle yaralanması sonucu kaldırıldığı.... .... Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nde geçirdiği ameliyat sonrası vefat etmiş olması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen toplam 90.000-TL maddi, 75.000-TL manevi zararın yasal faizi ile birlikte davalı idarece tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; dava konusu olayda müteveffa .....'ye uygulanan tedavi ve tıbbi müdahalelerde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu maksatla hazırlanarak dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 18/09/2013 tarih ve 3652 karar sayılı raporda özetle; "davacılar murisi .....'nin 07.12.2005 tarihinde trafik kazası sonrası ....

Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Acil Servisi'ne alt çene de fraktür nedeniyle başvurduğu, acil serviste Beyin Cerrahisi, Göğüs Cerrahisi, Genel Cerrahi ve KBB doktorları tarafından görülerek muayene edildiği, acil batın USG, beyin CT, servikal 2 yönlü grafi, 2 yönlü lomber grafi, 2 yönlü kafa grafisi, direkt batın grafisi, maksillo fasiyal CT çekildiği, hemogram, biyokimya, kanama testleri sonucu alt çenede birbirinden ayrılmış ve ağız içinde keşi ile olan kırık dışında bir patoloji tespit edilmediği,

acil serviste müşahadeye alınması ve takibi sonucu başka bir patoloji tespit edilmemesi üzerine 08.12.2005 tarihinde KBB servisine alt çenede kırık tanısı ile yatırıldığı, KBB servisinde kırık tamiri için gerekli malzemenin hazırlanmasından sonra (plak+vida) 09.12.2005 tarihinde saat 17:00'de ameliyat öncesi Anestezi ve Reanimasyon uzman doktorları tarafından rutin fizik muayenesi yapılarak, cerrahi kliniği tarafından yapılan tetkikler değerlendirilerek cerrahların isteği üzerine klinik durumu nedeniyle acilen genel anestezi altında olup ASA 2-E (acil) olarak kabul edildiği, zor entübasyon açısından Mallampatı III olarak değerlendirildiği,

operasyona alındığı kayıtlı olan kişinin trafik kazası sonrası başvurduğu acil serviste gerekli tetkik ve konsültasyonlarının yapıldığı, tanının doğru konulduğu, mandibula fraktürü nedeniyle KBB servisine yatırılarak ameliyat hazırlıklarının yapıldığı, bu tür kırıklara acil olarak müdahale yapılması gerektiği, bu vakaların acil olduğu, ameliyat malzemelerinin temini sonrası ameliyata alındığı, yapılan ameliyatın uygun olduğu da dikkate alındığında kişinin takip ve ameliyatına katılan KBB servisi hekimlerine ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı, yine;

operasyona alındığı kayıtlı olan kişinin preop muayene ve laboratuar tetkiklerinin normal olduğu, ASA II-E (acil) olarak kabul edildiği, anestezi metodu seçimi, anestezide kullanılan ilaç ve dozlarının usulüne uygun olduğu, ameliyatın yaklaşık 3,5 saat sürdüğü, anesteziden uyanan kişinin ekstübe edildiği, ekstübasyon sonrasında solunum yetmezliği, oksijen satürasyonunda (Sp02) düşme geliştiği, tekrar entübasyon denendiği; ancak yapılamadığı, bu tür ameliyatlarda ağız içinde ameliyattan dolayı kan olabileceği, ödem gelişebileceği, laringobronkospazm görülebileceği, bunun bir komplikasyon olduğu,

entübe edilemeyen kişiye öncelikle laringeal maske konulduğu, bunun uygun olduğu, kişinin vital parametrelerinde düzelme olması halinde ekstübe edildiği, solunum yetmezliğinin devam etmesi üzerine tekrar entübe edilerek yoğun bakıma alındığı kayıtlı olan kişide gelişen bronkospazmın bu tür cerrahi girişimlerde görülebilecek bir komplikasyon olduğu,

komplikasyona uygun yapılması gerekli tüm müdahalelerin yapıldığı da dikkate alındığında, kişinin ameliyatı sırasında görevli Anestezi ve Reanimasyon uzmanı hekimlere ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı" yönünde görüş bildirilmiş, idare mahkemesince anılan raporda yer alan tespitlere istinaden dava konusu olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine,

reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan...TL vekalet ücreti ile reddedilen manevi tazminat için ayrı bir kalem olarak hesaplanan maktu ...-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın bozulması istenilmektedir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, davanın reddine ve reddedilen manevi tazminat bakımından davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı yasanın 49.maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacınn bu kısımlara yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmı incelenecek olursa;

Bakılan dava, 90.000-TL maddi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın tümüyle reddi nedeniyle, davalı idare lehine reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan ..-TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.

Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile "adil yargılanma hakkı" ve "hak arama özgürlüğü" çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

İstenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 90.000-TL maddi zararın tazminini istemiştir.

Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabilecektir.

Sonuç olarak, davanın açıldığı tarih itibariyle ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 9.600-TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle,davacı tarafın temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:....

K:... sayılı kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı bakımından davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA, sair temyiz istemlerinin reddi ile kararın diğer kısımlarının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, adli yardım talebinin kabul edilmiş olması nedeniyle tahsil edilmeyen yargılama giderinin karar kesinleştiğinde tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,